Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 08 августа 2023 г. по делу N 7У-5864/2023[77-2498/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующей Власенко Н.В, судей Чаплыгина И.В, Колегова П.В, при ведении протокола

помощником судьи Барлет Н.Ю, с участием:

осужденного Шакая С.Д, адвоката Жиляева В.Н, прокурора Розановой Е.Д, рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Шакая С.Д. на приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 2 июня 2014 года и апелляционное определение Московского городского суда от 30 июля 2014 года.

Кассационная жалоба передана на рассмотрение постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции от 30 июня 2023 года.

Заслушав доклад судьи Чаплыгина И.В, выступления сторон, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Останкинского районного суда г. Москвы от 2 июня 2014 года

Шакая Сергей Дмитриевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения уроженца "адрес", судимый:

29 июля 2013 года мировым судьей судебного участка N 308 района Свиблово г. Москвы по ч. 3 ст. 327 УК РФ к штрафу в размере 15 000 рублей, осужден к лишению свободы:

- за каждое из двух преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на 9 лет, - по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на 10 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на 13 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением Московского городского суда от 30 июля. 2014 года приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 2 июня 2014 года в отношении Шакая оставлен без изменения.

Шакая осужден за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере (два преступления) и приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Шакая, не оспаривая, квалификацию содеянного, выражает несогласие с назначенным наказанием части осуждения по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ ввиду его чрезмерной суровости. Ссылается на отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и наличие смягчающих наказание. Указывает, что в приговоре не дано должной оценки его добровольному содействию сотрудникам правоохранительных органов, в связи с чем просит в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ применить положения п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ. Кроме того, обращает внимание на данные характеризующие его личность, которые не были приняты во внимание нижестоящими судебными инстанциями, как этого требует ч. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 4 ст. 60 УК РФ. Учитывая указанные обстоятельства, Шакая просит снизить размер назначенного наказания.

Изучив доводы кассационной жалобы, материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Шакая в совершении преступлений, за которые он осужден, основан на исследованных в состязательном процессе доказательствах, подробно изложенных в приговоре.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу в силу ст. 73 УПК РФ установлены верно, действия Шакая правильно квалифицированы по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (два преступления) и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Доказательства, положенные в основу приговора, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании и в соответствии со статьями 87, 88 УПК РФ получили надлежащую оценку.

Вопреки доводам кассационной жалобы оснований для признания обстоятельств, указанных в жалобе, смягчающими наказание нет.

Судебные инстанции не усмотрели оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. ст. 64, 73 УК РФ. Оснований не согласиться с таким решением не имеется.

Вместе с тем судебная коллегия считает, что имеются основания для изменения приговора.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судом первой инстанции.

Согласно ч. 1 ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В силу ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьи Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Если в результате применения ст. 66 УК РФ верхний предел наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указание нормы, совпадает с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, в таких случаях верхний предел наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, является для него максимальным размером, с учетом которого необходимо применять и другие правила назначения наказания, установленные законом (абз. 3, 4 п. 34 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года, N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовно наказания"). При таких обстоятельствах назначенное ему за совершенное преступление наказание не соответствует положениям ч. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 43 ч. 3 ст. 60 УК РФ и не может быть признано законным и справедливым.

Как следует из приговора, Шакая осужден, в том числе, за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Санкция ч.4 ст.228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от десяти до двадцати лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двадцати лет или без такового и со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размера заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.

Учитывая неоконченный характер указанного деяния, максимальный срок наказания в виде лишения свободы, возможного к назначению Шакая составлял 10 лет.

Одновременно суд принял во внимание данные о личности Шакая, положительные характеристики по месту учебы и работы, наличие у него заболеваний. Совокупность указанных обстоятельств суд признал смягчающими наказание осужденного.

Обстоятельств, которые могли учитываться в качестве отягчающих наказание в силу ст. 63 УК РФ, по делу не установлено.

В то же время, суд определилШакая наказание по ч.1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 10 лет, то есть максимально возможное за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере при условии применения правил ч.2 ст.66 УК РФ.

Таким образом, совокупность смягчающих наказание осужденного обстоятельств, констатированных в приговоре в качестве факторов, позволяющих не назначать наказание в максимальном размере, фактически не была учтена судом при определении наказания, вследствие чего наказание за указанное преступление и наказание, назначенное на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, подлежат смягчению.

Кроме того, предыдущие судебные инстанции, в нарушение требований п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, привели в судебных решениях в качестве доказательства, изобличающего осужденного, показания сотрудника полиции ФИО10 в части воспроизведения пояснений Шакая, ставших ему известными, при дачи последним объяснений в ходе личного досмотра и обследования жилого помещения, о том, что осужденный намеревался продавать обнаруженные наркотические средства.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из пояснений подозреваемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

При таких обстоятельствах ссылка судов на показания свидетеля ФИО8, в части воспроизведения пояснений Шакая, ставших ему известными при получении объяснений в ходе личного досмотра осужденного и обследования жилого помещения, подлежат исключению из судебных решений.

По аналогичным основаниям подлежат исключению из судебных решений пояснения Шакая, данные им в ходе оперативно-розыскного мероприятия "опрос", о его намерении сбыть наркотические средства.

Внесение указанных изменений не влияет на выводы судов о доказанности вины Шакая в совершенных преступлениях, поскольку эти выводы основаны на совокупности иных исследованных в ходе судебного следствия доказательств, проверка и оценка которых проведены с соблюдением требований ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Руководствуясь ст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 2 июня 2014 года и апелляционное определение Московского городского суда от 30 июля 2014 года в отношении Шакая Сергей Дмитриевич изменить.

Исключить из числа доказательств, указанных в приговоре, показания свидетеля ФИО9, в части воспроизведения пояснений Шакая, ставших ему известными при получении объяснений в ходе личного досмотра осужденного и обследования жилого помещения, и пояснения Шакая, данные им в ходе оперативно-розыскного мероприятия "опрос", о его намерении сбыть наркотические средства.

Смягчить назначенное Шакая С.Д. наказание по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ до 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (два преступления) и ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить Шакая С.Д. наказание в виде лишения свободы на 12 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья -

Судьи: