Определение Липецкого областного суда от 14 апреля 2005 г. Поскольку фактические обстоятельства дела установлены судом правильно, действия осужденного квалифицированы верно, жалоба об отмене приговора суда за превышение должностных полномочий оставлена без удовлетворения (извлечение)

Определение Липецкого областного суда
от 14 апреля 2005 г.
(извлечение)

Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе: председательствующего, судей

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Ч.В.А. и адвоката П.Г.И. на приговор Октябрьского районного суда г. Липецка от 21 февраля 2005 года, которым Ч.В.А., 01.08.1974 года рождения, уроженец г. Липецка, русский, гражданин РФ, женатый, имеющий ребенка 2001 года рождения, с высшим образованием, работающий укладчиком-упаковщиком ООО "А", зарегистрированный по адресу: г. Липецк, ул. А., проживающий без регистрации по адресу: г. Липецк, ул. Р., не судимый,

Осужден по ст. 286 ч. 1 УК РФ к лишению права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 3 года;

по ст. 290 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 3 года. В соответствии со ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим наказанием окончательно назначено 2 года лишения свободы в колонии-поселении с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 3 года.

Мера пресечения изменена, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с 21.02.2005 г., засчитано время задержания с 03.02.2004 г. по 17.08.2004 г.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи, мнение осужденного Ч.В.А. и адвоката П.Г.И., полагавших отменить приговор, а дело производством прекратить, либо изменить приговор, смягчив назначенное наказание, мнение прокурора Т.Т.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия установила:

Ч.В.А. признан виновным в том, что, будучи должностным лицом, превысил должностные полномочия, т.е. совершил действия, явно выходящие за пределы его полномочий и повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов гражданина, а также получил лично взятку в виде денег за входящие в его служебные полномочия действия в пользу взяткодателя. Преступления им совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Ч.В.А. просит приговор суда отменить, считая его незаконным и имеющим нарушения законодательства РФ, мотивируя следующим.

- следствием установлено, что в действиях Д. отсутствует такой состав преступления, как дача взятки, в результате чего уголовное преследование в отношении него прекращено. Но если Д. не давал взятку, то он (Ч.) не мог ее и получить.

- Оперативно-розыскная деятельность проводилась незаконно, с целью провокации взятки, по ложному заявлению о вымогательстве. Ее результаты (аудиокассета) незаконно положены в основу обвинения по ч. 1 ст. 290 УК РФ, т.к. ОРД проводится по тяжким и особо тяжким преступлениям.

- Осмотр места происшествия фактически не проводился, а проводился обыск, без какой либо санкции и без постановления следователя были взяты смывы с рук.

- Потерпевший К. с соответствующим заявлением в правоохранительные органы не обращался и на суде заявил, что претензий не имеет, его законные интересы и конституционные права существенно не нарушены. Суд безосновательно не принял письменное заявление от К.Е.А. и не прекратил дело за примирением.

- Его (Ч.) действия являются должностным проступком, а не преступлением.

- В настоящее время он (Ч.) не работает в правоохранительных органах, занимается общественно-полезным трудом, имеет тяжелое семейное положение (жена в декретном отпуске по уходу за ребенком, родители пенсионеры), находился в СИЗО шесть с половиной месяцев. Суд не учел изложенные обстоятельства и назначил чрезмерно суровое наказание.

В кассационной жалобе адвокат П.Г.И. просит приговор отменить, по ч. 1 ст. 286 УК РФ уголовное преследование в отношении Ч.В.А. прекратить за примирением сторон, по ч. 1 ст. 290 УК РФ - также прекратить, либо назначить наказание в соответствии со ст.ст. 64 или 73 УК РФ, мотивируя следующим.

- обвинение, изложенное в установочной части приговора, существенно отличается от обстоятельств, изложенных в обвинительном заключении;

- Суд в установочной части приговора не раскрыл требования ст. 35 Конституции РФ, в чем выразилось нарушение конституционных прав и законных интересов потерпевшего К., почему нарушения являются существенными, какой вред причинен. Суд указывает на причинение материального вреда потерпевшему в размере 2000 рублей в связи с присвоением чужого имущества ст. оперуполномоченным Ч. Из этого следует, что Ч. действовал в личных интересах, но никак вопреки интересам службы, что свидетельствует о противоречивости обвинения и неправильной квалификации.

- Указывая на превышение должностных полномочий старшего оперуполномоченного, суд не привел данные полномочия, как и нормативно-правовой акт, согласно которого эти полномочия должны были бы возложены на Ч.В.А. Отсутствует ссылка на содержание такого документа и в описательной части приговора, а ссылка суда на приказ о назначении на должность не является основанием возложением на него конкретных должностных полномочий.

- Доводы суда, что в материалах дела на л.д. 132-133 т. 4 имеется должностная инструкция, которая исследована судом, не обоснованы. Если лицо ознакомилось с документом и подписало его, то это не означает, что на лицо должностные обязанности возложены в законном порядке. Данный документ не утвержден начальником УВД Октябрьского округа, отсутствует его подпись и дата. Такой документ не имеет юридической силы и в соответствии с Постановлением Госстандарта РФ от 27.02.1998 года N 28, которым утвержден ГОСТ-Р 51141-98 "Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения". Согласно приказа МВД РФ N 1038 от 14.12.1999 года, должностную инструкцию объявляет тот, кто уполномочен объявлять согласно должностной инструкции.

Таким образом, должностная инструкция не утверждена и объявлена неизвестным лицом, что свидетельствует об отсутствии юридической силы данного документа. Следовательно, исполнение Ч. своих служебных обязанностей не доказано и не установлено в законном порядке. Назначение на должность не означает возложение на должностное лицо определенных прав и обязанностей, установленных в соответствии с нормативно-правовыми актами.

- В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении должны содержаться ссылки на эти правовые акты, в силу которых должностное лицо наделено теми или иными полномочиями, а также конкретные обязанности и права, и какие совершены должностным лицом действия, явно выходящие за пределы его полномочий. Это требование закона органом расследования не выполнено. В ходе доследования была исключена ст. 159 УК РФ, но существенных изменений, на которые указывал суд, в обвинении по ч. 1 ст. 286 УК РФ внесено не было, указание суда не выполнены.

- Потерпевший К.Е.А. с заявлением о привлечении Ч. к уголовной ответственности в правоохранительные органы не обращался, какие права его были нарушены, не указывал.

- причиненный К. материальный ущерб нельзя признать существенным в силу его малозначительности.

- Постановление об отказе в прекращении дела за примирением нельзя признать законным и обоснованным.

- Проведение следователем прокуратуры Г.А.А. осмотра места происшествия нельзя признать допустимым доказательством, т.к. оно получено с нарушением уголовно- процессуального законодательства и не может быть положено в основу обвинения.

- Вынесенное судом наказание - лишение права занимать определенные должности на срок до 3 лет - при том, что Ч.В.А. из органов внутренних дел уже уволился, и работать не собирается, свидетельствует о необъективности и справедливости принятого решения.

При назначении наказания Ч.В.А. не учтены положения ч. 5 ст. 72 УК РФ.

Назначая наказания в качестве основного, а не дополнительного, суд не указал каким образом и на основании какого закона возможно соединение взаимоисключающих наказаний и их исполнение в местах лишения свободы, что также свидетельствует о незаконности поставленного приговора.

Нельзя признать обоснованным и осуждение Ч.В.А. в получении взятки.

- Суд не указал, какими должностными полномочиями и на основании какого правого акта Ч.В.А. был наделен, т.е. описание обстоятельств преступления не подтверждает вышеизложенную фабулу (диспозицию) обвинения в части " за входящие в его служебные полномочия".

- Было установлено, что Д. обманным путем завладел не только сотовым телефоном несовершеннолетнего сына Ш.А.Г., но телефоном несовершеннолетнею сына П.Н. Но суд, без всяких мотивов отклонил данные обстоятельства в отношении П.Н., что существенно повлияло на выводы суда относительно мотивов преступления, законности вынесенного постановления об отказе только по факту обмана Ш., действий и целей, которые совершал и преследовал Ч., пытаясь закрепить и изобличить Д.

- Суд не раскрыл, какое и когда решение принял Ч., является ли оно законным или нет, предоставляет ли оно какие-либо права или освобождает от обязанностей.

- денег при Ч. не было обнаружено, их нашли под сиденьем стула позже, где их оставил Д., что никак не подтверждает выводы суда, изложенные в конце описательной части, преступного деяния, что Ч. получил взятку в виде денег, Ч. был задержан, переданные деньги изъяты. Где, у кого и при каких обстоятельствах, суд не указал, что порождает сомнения и необоснованность обвинения.

- Не установлены действительные мотивы и цели Ч., который пояснял, что он имел намерения понудить Д. к возмещению причиненного вреда потерпевшим, а также проводил оперативно-розыскные действия в отношении Д., о которых он не может заявить в районном суде открыто, опасаясь разглашения государственной тайны.

- Прокуратура области прекратила уголовное преследование в отношении Д. за отсутствием в его действиях состава преступления в совершении преступления - дача взятки, тогда как по закону такого решения не может быть, а если оно принято, то какое может быть получение взятки Ч., если нет факта дачи ему взятки.

- Отсутствуют в материалах дела и достаточные и бесспорные доказательства в получении Ч. лично взятки виде денег.

- Заявление Д. о вымогательстве взятки, является ложным и направлено на предоставление возможности сотрудниками УФСБ проводить оперативно-розыскные мероприятия. Если вымогательство отсутствует, то и нет оснований для проведения ОРМ, а имеет место создание доказательств в получении взятки, т.е. провокация взятки.

- Недопустимым доказательством следует признать и протокол осмотра места происшествия от 3.02.2004 г. года по основаниям, указанным в ходатайстве от 10.02.2005 года.

- По заключению криминалистической экспертизы на смывах с рук Ч.В.А. не обнаружено светящегося вещества, которым помечались деньги.

- Доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, являются недопустимыми ввиду их ненадлежащего оформления.

- Суд допустил нарушение ст. 85 УПК РФ, не осмотрев компакт кассету и прослушав фонограмму, но при этом огласил заключение фоноскопической экспертизы, допросил экспертов, а затем назначил повторную фонографическую экспертизу, поручив ее ведомству ФСБ, от кого были и получены результаты ОРД. Существенных изменений в содержании фонограмм первичной и повторной экспертиз не имеется, наоборот имеются противоречия, которые не устранены.

- Выводы обвинения, что на компакт-кассете голос мужчины, который договаривается о передаче ему взятки за вынесение постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, принадлежит Ч.В.А., а который собирается передать взятку - Д. у А.Г., не соответствует действительности, вывод экспертизы об отсутствии монтажа также вызывает сомнение.

Изложенные обстоятельства больше свидетельствуют о злоупотреблении служебным положением со стороны Ч., т.е. преступлении, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ.

- при назначении наказания суд не учел в полном объеме данные о личности и семейное положение подсудимого, у которого во время следствия умер отец, на иждивении Ч.В.А. остались неработающая жена с больным малолетним ребенком, сестра инвалид, мать пенсионерка. Ч. из органов милиции уволился, сделал соответствующие выводы, поступил на работу, где характеризовался положительно, что давало суду основания для применении условного осуждения или более мягкого наказания по ч. 1 ст. 290 УК РФ и прекращения уголовного преследования по ч. 1 ст. 286 УК РФ.

Исследовав материалы дела, проверив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Ч.В.А. в совершении преступлений основаны на исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которым даны в приговоре.

Доводы осужденного и его защитника о незаконности должностной инструкции, о малозначительности совершенного Ч. правонарушения в отношении потерпевшего К., о недопустимости протоколов осмотра места происшествия, заключения повторной судебно-фонографической экспертизы, о незаконности получения и использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, о том, что Ч. в действительности имел намерения понудить Д. к возмещению причиненного потерпевшим ущерба, об исключении из числа доказательств аудиокассеты с записью разговоров Ч. и Д., о невозможности привлечения к уголовной ответственности Ч. за привлечение взятки в связи с наличием постановления о прекращении уголовного дела по факту дачи Д. взятки, о провокации взятки были тщательно проверены судом и обоснованно отвергнуты с приведением убедительных мотивов в приговоре, с которыми соглашается судебная коллегия.

Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно, действия осужденного квалифицированы верно.

Суд не вышел за пределы предъявленного Ч. обвинения, не нарушил право осужденного на защиту, установленные судом фактические обстоятельства существенно не отличаются от обстоятельств, изложенных в обвинительном заключении, а поэтому судебная коллегия не соглашается с доводом защитника о существенном изменении предъявленного Ч. обвинения.

Должностное положение Ч. о полномочия исследованы судом с достаточной полнотой, что позволило суду сделать вывод о том, что Ч. является должностным лицом, т.е. субъектом инкриминируемых преступлений. Объективная сторона преступлений нашла свое отражение в приговоре.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, суд пришел к выводу, что Ч., будучи оперуполномоченным, без каких-либо законных к тому оснований изъял у находящегося в РОВД К. сотовый телефон, т.е. совершил действия, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать, и которые в силу их явной противоправности не могли соответствовать и не соответствовали его должностным полномочиям. Суд правильно установил, что вышеуказанные действия осужденного свидетельствуют о превышении им своих должностных полномочий, и повлекли существенное нарушение конституционных прав и законных интересов потерпевшего К.. Изложенные выводы суда обоснованны и мотивированы.

При решении вопроса о наличии в действиях осужденного состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 290 УК РФ, суд пришел к выводу, что Ч. в силу своих должностных обязанностей был наделен правом принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела. Данное правомочие закреплено в должностной инструкции Ч., ст. ст. 144-145 УПК РФ, на которые сослался суд в обоснование своего вывода, и согласно которых дознаватель обязан принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, принять по нему решение. В соответствии со ст. 145 УПК РФ, одним из видов принимаемых решений и является постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Поскольку Ч. получил от Д. взятку за принятие решения об отказе в возбуждении уголовного дела, т.е. за действия, которые входили в его служебные полномочия, прямо вытекающие из названных положений уголовно-процессуального кодекса РФ, судебная коллегия соглашается с выводом суда о наличии в действиях осужденного состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 290 УК РФ.

Также судебная коллегия признает несостоятельным и отвергает довод защитника и осужденного о том, что суд не раскрыл, какое и когда решение принял Ч. в отношении Д., является ли оно законным или нет, представляет ли оно какие-либо права или освобождает от обязанностей. Судом установлено, что Ч. получил от Д. взятку за принятие решения об отсутствии в действиях Д. состава преступления, т.е. за действия в пользу Д.. В ходе следствия установлено и в приговоре отражено время и место совершения преступления, что полностью соответствует требованиям ст. ст. 171 и 307 УПК РФ. Действия Ч. были квалифицированы по ч. 1 ст. 290 УК РФ, следствием не вменялось получение им взятки за незаконные действия. В силу изложенного, учитывая требования ст. 252 УПК РФ, суд был не вправе давать иную оценку действиям осужденного.

Оснований для прекращения уголовного преследования в отношении Ч. по ч. 1 ст. 286 УК РФ за примирением с потерпевшим К. судебная коллегия не находит. Данный вопрос исследовался в судебном заседании, суд тщательно проверил все доводы защитника и осужденного, и обоснованно пришел к выводу об отсутствии предусмотренных законом оснований для прекращения уголовного дела.

Наказание назначено с учетом требований ч. 3 ст. 60 УК РФ, соразмерно содеянному, и является справедливым.

Факт увольнения Ч.В.А. из органов внутренних дел не препятствовал назначению по ч. 1 ст. 286 УК РФ наказания в виде лишения права занимать должности в правоохранительных органах и не свидетельствует о необъективности принятого судом решения, как это указывает в своей жалобе защитник.

Доводы защиты о том, что суд при назначении наказания не учел положения ч. 5 ст. 72 УК РФ, является несостоятельным. Как видно из приговора, суд, назначив Ч.В.А. окончательное основное наказание в виде лишения свободы, указал о необходимости зачесть время содержания Ч. под стражей с 3 февраля по 17 августа 2004 года. Поскольку Ч. был осужден по совокупности преступлений, суд правильно произвел зачет времени содержания Ч. под стражей к окончательно назначенному наказанию, а не к наказанию, назначенному отдельно по ч. 1 ст. 286 УК РФ, которое затем было поглощено более строгим наказанием.

При назначении наказания по совокупности преступлений закон не исключает возможности сложения различных видов наказаний. В ч. 2 ст. 69 УК РФ предусмотрено право суда назначать окончательное наказание по совокупности преступлений небольшой или средней тяжести как путем поглощения менее строгого вида наказания более строгим, так и путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. Назначенное Ч.В.А. по ч. 1 ст. 290 УК РФ наказание в виде лишения свободы является более строгим, чем назначенное ему же по ч. 1 ст. 286 УК РФ, а поэтому суд при определении осужденному окончательного наказания был вправе применить принцип поглощения менее строго наказания более строгим. Учитывая изложенное, судебная коллегия признает неубедительным довод защитника о незаконности назначенного Ч.В.А. наказания вследствие сложения различных видов наказаний.

Существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену либо изменение приговора, по делу не допущено.

В силу вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор является законным, обоснованным и справедливым, и оснований для его изменения либо отмены не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

Приговор Октябрьского районного суда г. Липецка от 21 февраля 2005 года в отношении Ч.В.А. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Ч.В.А. и его защитника П.Г.И. - без удовлетворения.