Решение Арбитражного суда Липецкой области от 4 декабря 2006 г. N А36-2711/2006 Поскольку оспариваемые решение и предписание антимонопольной службы нарушают права и законные интересы заявителя и не соответствуют антимонопольному законодательству, исковые требования о признании их недействительными удовлетворены (извлечение)

Решение Арбитражного суда Липецкой области
от 4 декабря 2006 г. N А36-2711/2006
(извлечение)

ГАРАНТ:

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 октября 2007 г. N 12333/07 в передаче дела N A36-2711/2006 Арбитражного суда Липецкой области в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора настоящего решения отказано

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 23 июля 2007 г. N А36-2711/2006 настоящее решение оставлено без изменения

Судья, при ведении протокола помощником судьи,

рассматривая в судебном заседании заявление Департамента потребительского рынка Липецкой области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа,

при участии в судебном заседании:

от заявителя Департамента потребительского рынка Липецкой области - начальник отдела В.Н.Н. по доверенности от 9.10.2006 г., начальник комитета М.Л.Н. по доверенности от 9.10.2006 г.;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области - специалист 1-й категории Т.Т.В. по доверенности от 1.02.2006 г., специалист 1-й категории П.О.Ю. по доверенности от 24.05.2006 г.; начальник отдела Ч.Л.А. по доверенности от 01.02.06 г.,

Установил:

Департамент потребительского рынка Липецкой области обратился в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании недействительными решения и предписания N 34 Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 5.09.2006 г.

В судебном заседании заявитель представил уточнение мотивировки требований, настаивал на уточненных требованиях. Считает, что ст. 9 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" при проведении конкурса не нарушена, преимущественных условий при проведении конкурса для ЗАО "Л" не создавалось. Получив решение и предписание УФАС, не могли его исполнить в силу правового статуса Департамента.

Представитель Управления ФАС возражал на заявление, считает, что заявитель допустил нарушение указанной выше нормы закона при проведении конкурса на закупку ГСМ на октябрь 2006 г. по лоту N 7.

Рассмотрев материалы дела и выслушав доводы представителей сторон, суд установил следующее.

Заявитель на основании распоряжения Главы администрации Липецкой области N 866-р от 25.11.2005 г. (л.д. 95 т. 1) признан уполномоченным органом администрации Липецкой области, который в целях консолидации государственного заказа Липецкой области, уполномочен на осуществление функций по размещению заказов для государственных заказчиков Липецкой области по ряду товаров, в том числе, по горючесмазочным материалам.

Порядок взаимодействия уполномоченных органов и государственных заказчиков при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд Липецкой области (далее - Порядок взаимодействия) утвержден распоряжением Главы администрации области N 952-р от 20.12.2005 г. (л.д. 96-104 т. 1).

В соответствии со ст. 21 Федерального закона РФ N 94-ФЗ от 21.07.2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и указанных выше распоряжений, заявитель 25.08.2006 г. опубликовал в бюллетене "Государственный заказ Липецкой области" и разместил на официальном сайте извещение о проведении открытого конкурса на закупку автомобильного топлива для государственных нужд Липецкой области на октябрь 2006 г. (л.д. 20 т. 1). Конкурс был разбит на 8 лотов, сформированных по территориальному признаку. По лоту N 7 предлагалось произвести закупку бензина автомобильного А-76, АИ-80, АИ-92, АИ-95, дизельное топливо (заправка на АЗС г. Липецк, Елец и всех районов Липецкой области) в количестве 349 675 л. Начальная (максимальная) цена контракта 6 034 063,9 руб.

Критерием оценки заявок на участие в конкурсе определена минимальная цена контракта. Условием и местом поставки по лотам N N 1-7 конкурсной документацией определено - отпуск по магнитным картам или талонам с АЗС поставщика (л.д. 26-27 т. 1).

Проанализировав извещение заявителя от 25.08.06 г. о проведении открытого конкурса на закупку автомобильного топлива для государственных нужд области на октябрь 2006 г., Управление ФАС по Липецкой области 30.08.06 г. возбудило дело N 34 о нарушении заявителем пункта 1 ст. 9 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", и 05.09.06 г. приняло по нему решение, которым признала администрацию Липецкой области в лице департамента потребительского рынка нарушившей данную норму (л.д. 9-11 т. 1).

Департаменту потребительского рынка администрации Липецкой области 05.09.06 г. выдано предписание N 34 с требованием прекратить нарушение п. 1 ст. 9 Закона РСФСР "О конкуренции:", выразившее в выделении лота N 7 "Бензин автомобильный А-76, АИ-80, АИ-92, АИ-95, дизельное топливо (заправка на АЗС г. г. Липецк, Елец и всех районов Липецкой области) и создании преимущественных условий участия в торгах отдельному хозяйствующему субъекту, в срок до 09.09.06 г. Кроме того, предписывалось исключить лот N 7 из условий конкурса N 4247 и в трехдневный срок с момента исполнения предписания письменно уведомить об этом антимонопольный орган (л.д. 12-13 т. 1).

Решение и предписание от 05.09.06 г. поступили заявителю 07.09.06 г.

Определением N 1431 от 08.09.06 г. (л.д. 87-88 т. 1) Управление ФАС по Липецкой области исправило допущенную в решении и предписании от 05.09.06 г. по делу N 34 опечатку, указав правильное наименование заявителя - Департамент потребительского рынка Липецкой области. Ходатайство заявителя об изменении предписания N 34 от 05.09.06 г. (л.д. 85-86 т. 1) отклонено определением от 11.09.06 г. (л.д. 89 т. 1).

Антимонопольный орган полагает, что условие лота N 7 подпадает под признаки нарушения антимонопольного законодательства, а именно п. 1 ст. 9 Закона РСФСР "О конкуренции:", не допускающего при проведении торгов на право заключить государственный контракт на поставки товаров, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд создания преимущественных условий участия в торгах. В решении от 05.09.06 г. и в судебном заседании заинтересованное лицо указывало, что лоты NN 1-6 охватывали все районы области. В каждом из этих лотов предусмотрена возможность развития добросовестной конкуренции (участие не менее двух поставщиков). В лоте N 7 созданы преимущественные условия участия в торгах для хозяйствующего субъекта, имеющего АЗС в г. Липецке, г. Ельце и во всех районах области - ЗАО "Л" и, следовательно, не предусмотрены условия для конкуренции. Управление ФАС полагает, что по лоту N 7 ограничен доступ на участие в конкурсе тем поставщикам топлива, которые не имеют возможность обеспечить отпуск с АЗС г. Липецка, г. Ельца и всех районов области, т.е. только ЗАО "Л" сможет подать заявку по данному лоту и осуществлять поставку автомобильного топлива через сеть своих АЗС государственным заказчикам.

Проанализировав и оценив представленные сторонами доказательства и доводы представителей сторон, суд полагает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Статья 9 Закона РСФСР N 948-1 от 22.03.1991 г. (ред. от 02.02.06 г.) "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" содержала антимонопольные требования к проведению торгов. В частности, при проведении торгов на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд не допускалось создание преимущественных условий участия в торгах, в том числе допуска к конфиденциальной информации, уменьшение платы за предоставление конкурсной документации или документации об аукционе, уменьшение размера обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе для отдельных участников торгов, за исключением случаев, предусмотренных ФЗ от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Наличие в диспозиции данной статьи словосочетания "в том числе" предполагает, что предусмотренный в ней перечень случаев создания преимущественных условий участия в торгах, не является исчерпывающим. В то же время, обстоятельства, установленные антимонопольным органом по делу N 34, прямо не указаны в пункте 1 ст. 9 Закона.

Анализ случаев, приведенных в законе в качестве создания преимущественных условий участия в торгах, свидетельствует о том, что законодатель подразумевал совершение организатором торгов определенных активных и противоправных действий (допуск к закрытой информации, уменьшение платы и т.д.), дающих предпочтение (преимущества) какому-либо участнику (участникам) размещения заказа. Таким образом, подразумевалось, что участников размещения заказов будет несколько и тот, кому созданы преимущества, будет иметь больше шансов стать победителем торгов.

Управление ФАС по Липецкой области полагает, что реальным участником размещения заказа по лоту N 7 могло быть только ЗАО "Л", имеющее сеть своих АЗС по г. Липецку, Ельцу и всех районов области.

В то же время ни извещение о проведении конкурса, ни конкурсная документация не содержали требований о том, чтобы АЗС принадлежали участникам размещения заказа на праве собственности. Конкурсная документация содержала лишь требования об отпуске автомобильного топлива по магнитным картам или талонам с АЗС поставщика. Поставщик же может пользоваться АЗС как на праве аренды, по договору о совместной деятельности, либо по иному договору, не запрещенному гражданским законодательством. При этом, единственным критерием оценки заявок на участие в конкурсе на закупку автомобильного топлива для нужд области на октябрь 2006 г. определена минимальная цена контракта.

Заявитель - организатор торгов, не обязывал участников размещения заказа представить документацию о принадлежности им на праве собственности автозаправочных станций.

Практика государственных закупок, представленная заявителем в материалы дела, подтверждает то, что участниками размещения заказа на поставку автомобильного топлива для нужд области в 3 квартале 2006 г. по аналогичному лоту (лот N 1 - протокол N 678 от 01.06.06 г. на л.д. 14-16 т. 1) являлись два юридических лица: ЗАО "Л" и ООО "Предприятие "Развитие". Причем допущенным к участию в конкурсе признано ООО "Предприятие "Развитие", с которым были заключены государственные контракты. При этом генеральный директор общества Ш.В.П. письмом от 17.08.06 г. (л.д. 113-114 т. 1) сообщал заявителю о возможности поставлять автомобильное топливо в том числе в тех районах области, где не имеет собственных АЗС, за счет других коммерческих предприятий.

Как видно из протокола N 49/ГСМ от 26.09.06 г. рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе по закупке автомобильного топлива для государственных нужд Липецкой области на октябрь 2006 г. (л.д. 82-84 т.1), по лоту N 7 были поданы заявки двух юридических лиц: ЗАО "Л" и ООО "У". Однако, ввиду несоответствия заявки требованиям конкурсной документации (отсутствие сведений об участнике конкурса по форме Ф-2), последнему было отказано в допуске к участию в конкурсе. Жалоб на действия конкурсной комиссии в порядке ст. 57 ФЗ "О размещении заказов:" ООО "У" не подавало.

Как видно из документов, представленных заявителем с уточненным заявлением, ЗАО "Л" является собственником 16 АЗС (две переданы в аренду), которые расположены не во всех районах области, 19 АЗС находятся в общей долевой собственности с Администрацией г. Трехгорного Челябинской области, 16 АЗС находятся в общей долевой собственности с УМП "БТИ" г. Лесной Свердловской области. Таким образом, ЗАО "Л" находится в равных условиях с любым хозяйствующим субъектом, осуществляющим свою деятельность на рынке реализации нефтепродуктов Липецкой области.

Более того, суд полагает, что в силу ч. 1 ст. 8 Закона РФ "О размещении заказов:" участником размещения заказа на поставку автомобильного топлива для нужд области могло быть любое юридическое лицо независимо от формы собственности, места нахождения и места происхождения, гарантирующее исполнение государственных контрактов (в том числе по лоту N 7). Например, любой нефтеперерабатывающий завод, выпускающий автомобильное топливо соответствующих марок и готовый поставить его через владельцев АЗС на территории области государственным заказчикам. Суд полагает, что условие лота N 7 не ограничивает конкуренцию между участниками размещения заказа, а, наоборот, способствует развитию хозяйственных связей, стимулирует расширение рынка сбыта нефтепродуктов, в том числе расширение сети АЗС.

Следует отметить также, что часть 5 ст. 27 Закона РФ "О размещении заказов:" предусматривает возможность заключения государственного контракта с единственным участником.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона РСФСР "О конкуренции:" нарушение правил, установленных в п. 1 данной статьи, является основанием для признания судом торгов недействительными. Таким образом, законодатель прямо предусмотрел возможные негативные последствия нарушения антимонопольных требований к проведению торгов. Сам факт нарушения антимонопольных требований подлежал проверке и установлению судом по соответствующему иску. Именно такие рекомендации давались территориальным управлениям письмом от 28.02.2003 г. N ИЮ/2272 Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства. Однако с подобным иском ни антимонопольный орган, ни иные лица в суд не обращались.

Кроме того, следует согласить с доводами заявителя о нарушении административным органом ст. 17 ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов:". Данная норма предусматривает формы осуществления контроля за соблюдением законодательства РФ о размещении заказов. Такой контроль должен осуществляться путем плановых и внеплановых проверок. Управление ФАС по Липецкой области таких проверок заявителя не осуществляло. Выданное заинтересованным лицом предписание N 34 от 05.09.06 г. не отвечает требованиям п. 3 части 10 ст. 17 Закона. Данная норма предусматривает возможность выдачи заказчику, уполномоченному органу, конкурсной комиссии (при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок нарушений), в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством РФ.

Управлением ФАС по Липецкой области не доказано, что при проведении торгов на закупку автомобильного топлива для нужд области на октябрь 2006 г. заявителем были нарушены права и законные интересы каких-либо участников размещения заказа.

Требование об исключении лота N 7 из условий конкурса N 4247 не соответствуют части 3 ст. 24 Закона РФ "О размещении заказов:", согласно которой заказчик, уполномоченный орган вправе внести изменения в конкурсную документацию не позднее чем за 20 дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе. Предписание получено заявителем 07.09.06 г. (л.д. 12-13 т. 1), а последний день подачи заявок по данному конкурсу определен 25.09.06 г. Таким образом, заявитель в установленные законом сроки был лишен возможности исполнить предписание в этой части.

Лот N 7 сформирован уполномоченным органом на основании заявок государственных заказчиков, таких, как УВД Липецкой области, Управление социальной защиты, Главное управление сельского хозяйства, Управление ветеринарии, Управление финансов, Комитета экологии и других. При этом государственные заказчики руководствовались объективной необходимостью осуществлять заправку автомобильным топливом во всех районах области, так как их государственные функции распространяются на территорию всей области. Намерения государственных заказчиков о заключении государственных контрактов с одним поставщиком не противоречат законодательству о размещении заказов и антимонопольному законодательству.

Что касается ст. 12 Закона РСФСР N 948-1 "О конкуренции:", предусматривающей полномочия антимонопольного органа, то предписание N 34 от 05.09.06 г. (с учетом изложенного выше) не соответствует требованиям пункта 3 данной статьи. Суд считает, что при наличии специального законодательства (которым в данном случае является Закон РФ "О размещении заказов:"), положения антимонопольного законодательства должны применяться с учетом специального законодательства, которое должно иметь приоритет.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Принимая во внимание, что оспариваемые решение и предписание от 05.09.06 г. Управления ФАС по Липецкой области нарушают права и законные интересы заявителя и не соответствуют антимонопольному законодательству и закону "О размещении заказов:", требования заявителя подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 05.09.2006 г. и принятое на его основе предписание N 34 от 05.09.2006 г., как не соответствующие Закону РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности" и Закону РФ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке.