Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 15 июня 2023 г. по делу N 10-10139/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Манеркиной Ю.Н, судей фио, фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного фиоо, его защитника - адвоката Лукиной Н.С, представившей удостоверение и ордер, переводчика фиоо, при помощнике судьи фио, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление первого заместителя Люблинского межрайонного прокурора адрес фио, апелляционные жалобы осужденного фиоо, адвоката фио с дополнениями на приговор Люблинского районного суда адрес от 16 ноября 2022 года, которым

Нахматли фио, паспортные данные, гражданин адрес, со средним образованием, официально не работающий, женатый, имеющий двоих несовершеннолетних детей, зарегистрированный по адресу:... адрес, адрес, ранее не судимый, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения фиоо. в виде заключения под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания фиоо. исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбытия наказания фиоо. зачтено время с момента его фактического задержания и содержания под стражей в период с 1 июля 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, изложившей содержание судебного решения, доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб с дополнениями и возражения на них, выслушав мнение осужденного фио о. и его защитника - адвоката Лукиной Н.С, поддержавших доводы апелляционных жалоб, выступление прокурора фио, поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего необходимым изменить приговор суда по доводам апелляционного представления, а апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фиоо. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном и крупном размерах.

Преступление совершено 1 июля 2021 года в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Как установлено судом, фиоо, имея преступный умысел, направленный на незаконный оборот наркотических средств, незаконно владея веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин), общей массой сумма, то есть в крупном размере, которое было расфасовано в 16 свертков, и вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - кокаин, общей массой сумма, то есть в значительном размере, которое было расфасовано в 14 свертков, он незаконно хранил его при себе, без цели сбыта, для личного употребления вплоть до 1 июля 2021 года, когда был задержан сотрудниками полиции.

В судебном заседании фиоо. полностью признал свою вину в хранении наркотических средств, пояснив, что является наркозависимым лицом и за некоторое время до своего задержания он приобрел через "закладку" расфасованные свертки с наркотическими веществами - кокаином и метадоном для личного употребления, которые хранил при себе до 1 июля 2021 года, когда его задержали сотрудники полиции.

В апелляционном представлении первый заместитель Люблинского межрайонного прокурора адрес фио, не оспаривая выводы суда о доказанности вины осужденного считает, что приговор подлежит изменению в связи с нарушением уголовного закона. Отмечает, что, по смыслу закона, одновременное хранение наркотических средств в рамках единого умысла образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того средства или вещества, для которого установлен наименьший показатель для определения размера как значительного, крупного или особо крупного. Однако судом первой инстанции не было учтено, что действия осужденным совершены одновременно, в рамках единого умысла, направленного на хранение данных веществ в целом, что независимо от их вида влечет правовую оценку содеянного по одному из квалифицирующих признаков, характеризующих размер, в данном случае - как крупный. При таких обстоятельствах приговор суда подлежит изменению, а квалифицирующий признак "в значительном размере" подлежит исключению из осуждения фио адрес этом автор представления указывает на отсутствие оснований для смягчения назначенного осужденному наказания.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат фио, действуя в защиту осужденного фиоо, указывает, что приговор суда является незаконным, необоснованным и несправедливым ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания. Полагает, что суд необоснованно не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления. По мнению защитника, суд, несмотря на отсутствие отягчающих обстоятельств и наличие совокупности смягчающих обстоятельств, пришел к необоснованному выводу о назначении наказания в виде реального лишения свободы. Отмечает, что фиоо. имеет постоянное место жительства, характеризуется исключительно положительно, признает вину, в содеянном раскаивается, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, в судебном заседании принес извинения за содеянное, фактически участвует в воспитании и содержании двоих несовершеннолетних детей, оказывает помощь матери, страдающей тяжелым заболеванием. Кроме того, считает необходимым исключить из осуждения фиоо. по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак "значительный размер". Отмечает, что судом допущены нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, назначенное наказание не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного. По утверждению защитника, имеются основания для применения к осужденному положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении. Просит приговор суда изменить, исключить из осуждения фиоо. квалифицирующий признак "в значительном размере", признать смягчающими наказание обстоятельствами - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, длительность его содержания под стражей, принесение извинений в судебном заседании и смягчить назначенное фиоо. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный фиоо. также выражает несогласие с приговором суда в части назначенного наказания, полагая, что приговор является излишне суровым. Указывает, что суд в достаточной мере не учел данные о его личности, наличие двоих несовершеннолетних детей, а также состояние здоровья матери, имеющей инвалидность, отсутствие у него судимости, положительные характеристики по месту регистрации, состояние его здоровья. Просит смягчить назначенное ему наказание.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного фиоо. и его защитника - адвоката фио прокурор высказывает мнение о том, что приведенные доводы в части несправедливости приговора ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания являются необоснованными, и полагает, что приговор суда является справедливым, в связи с чем просит приговор суда в части назначенного наказания оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб с дополнениями и возражения на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда первой инстанции о виновности фиоо. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в частности, показаниями осужденного, свидетелей, письменными доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре суда.

Так, из показаний свидетелей - сотрудников полиции фио и фио следует, что в отношении неустановленного лица, использующего транспортное средство марки марка автомобиля Рио", поступила оперативная информация о том, что он занимается преступной деятельностью, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем за указанным транспортным средством было осуществлено наблюдение, в ходе которого было установлено, как неизвестный гражданин вышел из автомобиля, некоторое время осматривался, дождался, когда пройдут все прохожие на прилегающей территории, после чего подошел к задней части другого припаркованного автомобиля и положил сверток под заднюю часть автомобиля, при этом он оглядывался и заметно нервничал, после чего был задержан. Далее был проведен личный досмотр, в результате которого в присутствии понятых у фиоо. было обнаружено и изъято 15 свертков из полимерного материала с веществом внутри. В ходе осмотра автомашины в боковом бардачке были обнаружены и изъяты три сотовых телефона, патент на имя фиоо, водительское удостоверение и паспорт на его имя. В ходе осмотра участка местности был обнаружен и изъят один сверток с наркотическим средством, находящийся в пачке из-под сигарет.

Свидетель фио, участвующий в качестве понятого, сообщил об обстоятельствах проведения личного досмотра фиоо, в ходе которого у фиоо. были обнаружены и изъяты из пояса брюк несколько свертков с каким-то веществом, а также об обстоятельствах проведения осмотра автомобиля. По данным фактам составлялись протоколы, в которых все участвующие лица расписались.

Согласно протоколу личного досмотра у фиоо. в поясной накладке надетых на нем джинс обнаружено и изъято 15 свертков из полиэтиленового материала прозрачного цвета с веществом белого цвета внутри.

Согласно протоколу осмотра места происшествия в осматриваемом автомобиле марка автомобиля Рио" обнаружены и изъяты, в том числе, паспорт, водительское удостоверение и патент на имя фиоо.

Согласно протоколу осмотра места происшествия под припаркованным автомобилем обнаружена и изъята пачка из-под сигарет марки "Парламент" с находящимся в ней одним полимерный свертком с порошкообразным веществом.

Согласно справке об исследовании 15 свертков из полимерного материала, изъятых при личном досмотре фиоо, выявлено, что 13 из представленных свертков содержат в себе по 2 свертка внутри. В каждом исследованном свертке содержится вещество общей массой сумма, содержащее в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин).

Согласно справке об исследовании полимерного свертка в пачке из-под сигарет, изъятого в ходе осмотра места происшествия, установлено, что в полимерном свертке находятся два свертка, содержащие вещества массой сумма и сумма Вещество массой сумма содержит в своем составе наркотическое средство - кокаин, а вещество массой сумма - метадон (фенадон, долофин).

Как следует из заключений судебно - химических экспертиз, на поверхностях фрагмента поясной подкладки джинс фиоо. содержатся следы наркотического средства - метадона (фенадона, долофина). Вещество (объект 1) массой сумма, изъятое по адресу: адрес, содержит в своем составе наркотическое средство - кокаин; вещество (объект 2) массой сумма, изъятое по тому же адресу, содержит в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин). Вещества (объекты 1-15) общей массой сумма, изъятые в ходе личного досмотра у фиоо, содержат в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин); вещества (объекты 16-28) общей массой сумма, изъятые в ходе личного досмотра у фиоо, содержат в своем составе наркотическое средство - кокаин.

Суд первой инстанции, установив фактические обстоятельства, переквалифицировал действия осуждённого фиоо. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку пришел к убеждению об отсутствии достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии у фиоо. умысла на сбыт наркотических средств, изъятых у него в ходе личного досмотра и при осмотре места происшествия. Оснований не согласиться с правовой оценкой действий осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ, данной судом первой инстанции, не имеется.

Как следует из представленных материалов, уголовное дело рассмотрено судом в соответствии со ст. 252 УПК РФ в пределах предъявленного осуждённому обвинения, с соблюдением принципов состязательности сторон и презумпции невиновности, сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей, при этом каких-либо ограничений прав участников уголовного судопроизводства, допущено не было.

В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, при этом в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он отвечает требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Однако судом не в полном объеме соблюдены требования закона при постановлении приговора.

Так, квалифицируя действия осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд признал фиоо. виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном и крупном размерах.

Однако, по смыслу уголовного закона, одновременное хранение наркотических средств в рамках единого умысла, образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того средства, для которого установлен наименьший показатель для определения размера как значительного, крупного или особо крупного.

Действия фиоо. выразились в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта - метадона (фенадон, долофин), общей массой 2, 97 грамма, то есть в крупном размере, а также кокаина, общей массой 1, 86 грамма, то есть в значительном размере.

При этом суд не учел, что данные действия совершены одновременно, в рамках единого умысла, направленного на хранение данных веществ в целом, что независимо от их вида и количества влечет правовую оценку содеянного по одному из квалифицирующих признаков, характеризующему размер в данном случае как крупный.

При таких обстоятельствах квалифицирующий признак "в значительном размере" подлежит исключению из осуждения фиоо. как излишне вмененный.

Кроме того, судом допущены нарушения требований уголовно - процессуального закона при постановлении приговора, в связи с чем судебная коллегия полагает необходимым внести изменения в судебное решение.

Как следует из приговора, в обоснование своих выводов о виновности осужденного фиоо. суд в приговоре наряду с иными доказательствами сослался на рапорты оперуполномоченного фио, в одном из которых он сообщает о задержании фиоо. по подозрению в незаконном обороте наркотиков (т. 1 л.д. 7), а во втором - также о задержании им совместно с другими сотрудниками полиции фиоо, при личном досмотре которого и при осмотре места происшествия были изъяты наркотические средства - метадон и кокаин (т. 1 л.д. 59).

Кроме того, как на доказательства виновности осужденного суд в приговоре сослался на постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 9 сентября 2021 года, согласно которым в качестве вещественного доказательства приобщен фрагмент поясной накладки джинс фиоо, на которых содержатся следы наркотического средства - метадона (фенадона, долофина (т. 1 л.д. 177-179); в качестве вещественных доказательств признаны наркотическое средство - кокаин, общей массой сумма и наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин), общей массой сумма, изъятое 01 июля 2021 года в ходе осмотра места происшествия (т. 1 л.д. 195-196); в качестве вещественных доказательств признаны наркотическое средство - кокаин, общей массой сумма и наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин), общей массой сумма, изъятые 1 июля 2021 года в ходе личного досмотра фиоо. (т.1 л.д. 205-207).

Вместе с тем, положения ч. 1 ст. 74 УПК РФ определяют доказательства по уголовному делу как любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, предусмотренном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, и других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Однако, исходя из требований ч. 1 и ч. 2 ст. 74 УПК РФ, указанные рапорты и постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств не могут быть признаны доказательствами по делу, использованы в качестве доказательств виновности осужденного и положены в основу выводов обвинительного приговора, в связи с чем ссылка на эти процессуальные документы в силу положений п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора суда, как на доказательства, подтверждающие виновность осужденного фиоо.

При этом исключение из приговора указанных выше доказательств не ставит под сомнение выводы суда о виновности осужденного фиоо, поскольку его вина подтверждается достаточной совокупностью иных исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ.

При назначении фиоо. наказания суд первой инстанции учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также смягчающие наказание обстоятельства, в качестве которых в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ установлены чистосердечное признание фиоо. и раскаяние в содеянном, его состояние здоровья, наличие ряда хронических заболеваний, нахождение у него на иждивении мамы-инвалида и ее состояние здоровья, длительное содержание в условиях следственного изолятора, а также в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие двоих малолетних детей.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

При этом данных о наличии каких - либо обстоятельств, подлежащих признанию в качестве иных смягчающих наказание, материалы уголовного дела не содержат. Вопреки доводам защитника, как следует из материалов уголовного дела, сведений об оказании фиоо. активного способствования раскрытию и расследованию преступления, не имеется.

Выводы суда о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы и возможности его исправления только в условиях изоляции от общества, а также об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 и ст. 73 УК РФ судебная коллегия находит мотивированными и соглашается с ними.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, судебная коллегия соглашается с выводом суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления на менее тяжкую.

Вместе с тем, в связи с исключением из осуждения фиоо. квалифицирующего признака "в значительном размере" подлежит смягчению назначенное ему наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор суда в части разрешения вопроса о судьбе вещественных доказательств.

Так, разрешая вопрос о вещественных доказательствах, суд первой инстанции принял решение об уничтожении по вступлении приговора в законную силу признанных в качестве вещественных доказательств наркотических средств - кокаина, содержащегося в 1 свертке, общей массой сумма, и метадона (фенадон, долофин), содержащегося в 1 свертке, общей массой сумма, а также наркотических средств - кокаина, содержащегося в 13 свертках, общей массой сумма, и метадона (фенадон, долофин), содержащегося в 15 свертках, общей массой сумма, находящихся в камере хранения наркотических средств ОМВД России по адрес.

Между тем, принимая указанное решение, суд оставил без внимания, что по смыслу взаимосвязанных положений ст. ст. 81 и 82 УПК РФ при вынесении приговора не предполагается принятие решения об уничтожении предметов, запрещенных к обращению, если они могут быть признаны вещественными доказательствами по другому уголовному делу, выделенному из первого, поскольку иное создавало бы препятствия к осуществлению судопроизводства по нему.

Как следует из материалов уголовного дела, возбужденного в отношении фиоо, 10 марта 2022 года в отдельное производство выделены материалы дела в отношении неустановленного лица, у которого фиоо. приобретал наркотическое средство, с целью проверки наличия в действиях данного лица признаков преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (т. 2 л.д. 148 - 151).

Принятое судом решение об уничтожении веществ, содержащих в своем составе наркотическое средство - кокаин и метадон, может создать препятствия для осуществления последующего производства по выделенному уголовному делу.

С учетом изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает необходимым изменить приговор суда в части разрешения вопроса о вещественных доказательства, указав о необходимости хранения до принятия процессуального решения по выделенному в отдельное производство уголовному делу вещественных доказательств - наркотических средств - кокаина, содержащегося в 1 свертке, общей массой сумма, и метадона (фенадон, долофин), содержащегося в 1 свертке, общей массой сумма, а также наркотических средств - кокаина, содержащегося в 13 свертках, общей массой сумма, и метадона (фенадон, долофин), содержащегося в 15 свертках, общей массой сумма, находящихся в камере хранения наркотических средств ОМВД России по адрес.

Оснований для внесения иных изменений в приговор суда, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется, поскольку в остальной части приговор суда в отношении фиоо. является законным и обоснованным. При таких обстоятельствах апелляционное представление прокурора подлежит удовлетворению, а апелляционные жалобы осужденного и адвоката - частичному удовлетворению.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Люблинского районного суда адрес от 16 ноября 2022 года в отношении фио фио изменить:

исключить из приговора ссылку на рапорты оперуполномоченного фио (т.1 л.д.7, 59), постановления о признании и приобщении к материалам дела вещественных доказательств (т. 1 л.д. 177-179, 195-196, 205-207) как на доказательства виновности осужденного;

исключить из осуждения фиоо. по ч. 2 ст. 228 УК РФ указание на квалифицирующий признак "в значительном размере";

смягчить назначенное фиоо. наказание до 6 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

вещественные доказательства - наркотическое средство - кокаин, содержащееся в 1 свертке, общей массой сумма, и наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин), содержащееся в 1 свертке, общей массой сумма, наркотическое средство - кокаин, содержащееся в 13 свертках, общей массой сумма, и наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин), содержащееся в 15 свертках, общей массой сумма, находящиеся в камере хранения наркотических средств ОМВД России по адрес, оставить на хранении до вынесения процессуального решения по выделенному уголовному делу.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы осужденного и адвоката удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения через суд, постановивший приговор. В случае пропуска срока обжалования либо отказа в его восстановлении жалоба может быть подана непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать о личном участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи