Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 09 октября 2023 г. по делу N 10-20052/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего

Гордеюка Д.В, судей Мартыновой Л.Т. и Дёминой Е.А, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сидоровой Т.С, с участием:

осужденного Макарова А.А, адвоката Громовой М.Б, предоставившей удостоверение и ордер, прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Селиверстова М.С, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Дрождь И.А, апелляционную жалобу адвоката

Громовой М.Б. на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 01 июня 2023 года, которым

Макаров А*** А***, ***, судимый 16 августа 2016 года по ч.2 ст.228 УК РФ к 3-м годам лишения свободы, со штрафом в размере ***рублей, освобожденный 13.03.2018 по постановлению *** городского суда Республики *** от 28.02.2018 с заменой неотбытой части наказания в виде 1 года 4 месяцев 15 дней лишения свободы в соответствии со ст. 80 УК РФ более мягким наказанием в виде ограничения свободы на тот же срок, осужден за преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 159 УК РФ, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; мера пресечения изменена, взят его под стражу в зале суда, срок исчислять со дня вступления приговора в законную силу; зачтено время содержания его под стражей с 01 июня 2023 года до вступления приговора суда в законную силу; решен вопрос о вещественных доказательствах и рассмотрен гражданский иск потерпевшего.

Этим же приговором осуждена по ч.4 ст. 159 УК РФ Будиловская (ранее ***) В*** В***, в отношении которой приговор не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Мартыновой Л.Т, выслушав прокурора Селиверстова М.С, полагавшего приговор изменить по доводам апелляционного представления, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения; выступления осужденного Макарова А.А. его адвоката Громовой М.Б, возражавших против апелляционного представления и поддержавших доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Макаров А.А. признан виновным в мошенничестве - хищении чужого имущества путем обмана в особо крупном размере, на общую сумму ***рублей *** коп, совершенном группой лиц по предварительному сговору, совместно с Будиловской (ранее ***) В.В, также осужденной данным приговором.

Преступление совершено в г. *** при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании осужденный виновным себя признал полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Дрождь И.А. полагает, что приговор подлежит изменению: поскольку в действиях осужденного имеется опасный рецидив, то в приговоре просит указать о наличии отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений; в остальной части приговор просит оставить без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат

Громова М.Б, не соглашаясь с приговором ввиду его незаконности и несправедливости, полагает, что судимость у ее подзащитного погашена, как было отмечено в обвинительном заключении, и в его действиях отсутствует опасный рецидив преступлений; считает, что данная судимость по приговору 2016г. по ст. 228 ч.2 УК РФ погасилась через год после исполнения замененного Макарову А.А. в порядке ст. 80 УК РФ наказания; просит приговор изменить: смягчить назначенное осужденному наказание до 2 лет 6 месяцев лишения свободы и, с применением ст. 73 УК РФ, считать его условным, с освобождением Макарова А.А. из-под стражи в зале суда.

Судебная коллегия, выслушав мнения участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, приходит к следующему заключению.

Вина Макарова А.А. в совершении по предварительному сговору группы лиц хищения путем обмана денежных средств ООО "***" в размере ***рублей *** коп. судом установлена и подтверждена доказательствами, непосредственно исследованными в судебном заседании.

Объективно виновность Макарова А.А, не отрицающего совершение им по предварительной договоренности с соучастниками хищения денежных средств ООО "***" мошенническим способом, помимо его признательных показаний, подтверждена показаниями осужденной Будиловской В.В. по обстоятельствам совершенного мошенничества; показаниями представителя потерпевшего ООО "***" Д***. и свидетеля А***. об обнаружении в торговой точке ТРЦ "***" расположенной по адресу: ***, по кассе недостачи наличных денежных средств; при проведении проверки было установлено, что директор магазина Силич В.В. (ныне Будиловская В.В.) и неустановленные лица похитили мошенническим способом денежные средства ООО "***", причинив ущерб на общую сумму ***рублей *** копеек; показаниями свидетелей Г***. и Г***. по обстоятельствам проведения инвентаризации по торговой точке ООО "Сеть Связной", установившей недостачу денежных средств.

Показания допрошенных по делу лиц совпадают и с материалами уголовного дела:

- заявлением менеджера по продажам ООО "***" А***. от 11.05.2022 в ОМВД России по району ***г. ***, в котором он просит привлечь к уголовной ответственности неустановленное лицо, похитившее денежные средства ООО "***";

- протоколом осмотра места происшествия от 11.05.2022, согласно которому осмотрено помещение ООО "***" по адресу: ***

- протоколами осмотра предметов (документов): мобильного телефона "***", принадлежащего Будиловской В.В.; мобильного телефона "***", принадлежащего А***.; мобильного телефона "***", принадлежащего М***.; мобильного телефона "***", принадлежащего Г***, - ответом на запрос из РНКО "***" от 22.09.2022, из которого следует, что перевод от 29 апреля 2022 года за N *** на сумму ***рублей отправлен с ООО "***" филиала Москва, ТРЦ "***"***, от имени А***. и получен в *** Cavadov H*** (Кавадовым Х***); перевод от 29 апреля 2022 года за N *** на сумму ***рублей отправлен с ООО "***" филиала ***, ТРЦ "***"***, от имени С***и получен в *** Cavadov H*** (Кавадовым Х***); перевод от 29 апреля 2022 года за N *** на сумму ***рублей отправлен с ООО "***" филиала ***, ТРЦ "***"***, от имени В***. и получен в *** Alili K*** (Алили К***); перевод от 29 апреля 2022 года по аб. N *** на сумму ***рублей отправлен с ООО "***" филиала ***, ТРЦ "***"***, от имени М***. и получен в *** Aliyev T***(Алиевым Т***); перевод от 29 апреля 2022 года по аб. N *** на сумму *** рублей отправлен с ООО "***" филиала ***, ТРЦ "***"***, от имени Л***. и получен в *** Aliyev T***(Алиевым Т***); перевод от 29 апреля 2022 года по аб. N *** на сумму ***рублей отправлен с ООО "***" филиала ***, ТРЦ "***"***, от имени Д***. и получен в *** Alili K***(Алили К***); перевод от 29 апреля 2022 года по аб. N *** на сумму *** рублей отправлен с ООО "***" филиала ***, ТРЦ "***"***, от имени Ч***. и получен в *** Mehtiyev F*** (Мехтиевым Ф***);

- протоколом осмотра предметов (документов) от 18 октября 2022 года, согласно которому осмотрены документы, приложенные к объяснению Д***, а также документы, изъятые в ходе проведения выемок 20.06.2022 и 13.09.2022 в офисе ООО "***", расположенном по адресу: г***;

- протоколом осмотра жесткого диска "***", S\N: ***, емкостью 250 ГБ, изъятого в ходе проведения выемки в офисе ООО "***";

- постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств и вещественными доказательствами, которыми признаны: акт инвентаризации наличных денежных средств N 1 от 11.05.2022 на 2-х л.; копия справки о нанесенном ущербе ООО "***" на 1-м л.; копия кассового чека ООО "***" N*** от 29.04.2022 в 13 ч. 33 мин. на 1-м л.; копия кассового чека ООО "***" N*** от 29.04.2022 в 14 ч. 05 мин. на 1-м л.; копия кассового чека ООО "***" N***от 29.04.2022 в 14 ч. 33 мин. на 1-м л.; копия кассового чека ООО "***" N*** от 29.04.2022 в 15 ч. 00 мин. на 1-м л.; копия кассового чека ООО "***" N*** от 29.04.2022 в 15 ч. 25 мин. на 1-м л.; копия кассового чека ООО "***" N*** от 29.04.2022 в 16 ч. 27 мин. на 1-м л.; копия кассового чека ООО "***" N*** от 29.04.2022 в 17 ч. 53 мин. на 1-м л.; копия выгрузки из базы данных по переводам за период времени с 26.04.2022 по 11.05.2022 на 10-ти л.; копия пояснительной записки на 2-х л.; копия приказа (распоряжения) N ***от 22.02.2022 о принятии на работу А***на 1-м л.; копия трудового договора N *** от 22.02.2022 с работником А***ы на 3-х л.; копия договора N б/н об индивидуальный материальной ответственности от 22.02.2022 на 1-м л.; копия соглашения об изменении и (или) дополнении N б/н от 01.05.2022 к трудовому договору N *** от 22.02.; копия должностной инструкции менеджера по продажам; копия приказа N ***от 01.02.2022 о переводе Силич В.В.; копия трудового договора N *** от 25.03.2020; копия договора N б/н об индивидуальный материальной ответственности от 25.03.2020; копия соглашения об изменении и (или) дополнении N б/н от 12.08.2020 к трудовому договору N *** от 25.03.2020; копия дополнительного соглашения N б/н от 14.04.2021 к трудовому договору N *** от 25.03.2020; копия дополнительного соглашения N б/н от 01.02.2022 к трудовому договору N *** от 25.03.2020; копия должностной инструкции директора магазина; копия договора N ***о привлечении банковского платежного центра от 01.08.2014; копия устава ООО "***";

копия свидетельства о постановке на учет в налоговом органе; копия листа записи ЕГРЮЛ; копия свидетельства о государственной регистрации; копия протокола N *** Внеочередного общего собрания участников ООО "***" ОГРН ***, ИНН ***; трудовой договор N *** от 25.03.2020 приказ (распоряжение) о приеме работника на работу N ***от 25.03.2020; приказ ООО "***" N ***от 12.08.2020; приказ (распоряжение) о переводе работника на другую работу N *** от 14.04.2021; договор N б/н об индивидуальной материальной ответственности от 14.04.2021; должностная инструкция N ***от 01.02.2022; приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) N ***от 10.06.2022; заверенная копия договора N ***о привлечении банковского платежного центра от 01.08.2014; заверенная копия доверенности N ***от 30.12.2021; заверенная копия доверенности N ***от 30.12.2021; заверенная копия договора банковского счета N *** от 28.01.2010; заверенная копия заявления на открытие банковского счета; приказ (распоряжения) N ***от 22.02.2022 о принятии на работу А***; трудовой договор N *** от 22.02.2022 с работником А***; должностной регламент менеджера по продажам ООО "***" А***; требование о предоставлении объяснений на имя А***; требование о предоставлении объяснений на имя А***; акт о неполучении письменных объяснений о причинах отсутствия работника на рабочем месте от 06.07.2022; приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) N ***от 06.07.2022; приказ (распоряжения) N ***от 22.04.2022 о принятии на работу М***.; трудовой договор N *** от 22.04.2022 с работником М***.; должностная инструкция менеджера по продажам ООО "***" М***; заявление от М***. с просьбой об увольнении по собственному желанию, выполненное на 1-м; приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) N ***от 29.07.2022; кассовая книга торговой точки *** "***" компании ООО "***" по счету *** за период времени с

29.04.2022 по 11.05.2022; кассовая книга торговой точки *** "***" компании ООО "***" по счету *** за период времени с 29.04.2022 по 11.05.2022; книга Z-отчетов торговой точки *** "***" компании ООО "***" за период времени с 29.04.2022 по 11.05.2022 на 14-ти л.; книга листы продаж торговой точки *** "***" компании ООО "***" за период времени с 29.04.2022 по 11.05.2022; жесткий диск "***", S\N: ***, емкостью 250 ГБ; ответ на запрос из РНКО "***" исх. N ***от 22.09.2022; мобильный телефон "***", серийный номер ***, IMEI: ***, IMEI2: ***; мобильный телефон "***", серийный номер ***, IMEI ***, IMEI ***; мобильный телефон "***", серийный номер ***, IMEI ***, IMEI ***; мобильный телефон "***", серийный номер ***, IMEI: ***;

- заключением эксперта, с выводом о том, что разница между остатком сумм наличных денежных средств в кассе торговой точки *** ТРЦ "***" на конец рабочего дня 29.04.2022 и денежными средствами, сданными 30.04.2022 из кассы работникам инкассации, составляет ***руб. *** коп, другими доказательствами и фактическими сведениями, полно и правильно приведенными в приговоре.

Все доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми, им дана надлежащая оценка, с которой судебная коллегия полностью согласна.

Ни одно из доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, каких-либо сомнений в своей достоверности не вызывает и в апелляционной жалобе не оспаривается.

Суд апелляционной инстанции находит все доказательства, приведенные выше допустимыми, относимыми и достоверными, а в совокупности достаточными для разрешения уголовного дела, так как они согласуются друг с другом и получены без нарушения закона.

Проведенное по делу экспертное исследование, определившее размер причиненного ущерба, полностью соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, поскольку выполнено специалистом, квалификация которого сомнений не вызывает. Заключение эксперта оформлено надлежащим образом, научно обосновано, выводы представляются суду ясными и понятными, поэтому суд правильно принял его как достоверное доказательство.

Данных, свидетельствующих о незаконности возбуждения уголовного дела, о несоблюдении сотрудниками полиции требований УПК РФ при задержании осужденного и проведении осмотра мест происшествия, ни по материалам дела, ни по результатам судебного разбирательства, не установлено.

Таким образом, суд опирался на допустимые доказательства, которые были получены в соответствии с требованиями закона и оценены судом: нет оснований не верить показаниям представителя потерпевшего и свидетелей, сомневаться в экспертных заключениях и в объективности других доказательств, положенных в основу приговора, которые судебная коллегия находит допустимыми, проверенными и оцененными судом, как того требуют положения ст. ст. 87-88 УПК РФ.

Факт совершения осужденным мошенничества, в результате которого были похищены денежные средства ООО "***" судом установлен и нашел свое полное подтверждение собранными доказательствами, совокупность которых является достаточной для решения вопроса о его виновности в преступлении, за совершение которого он обоснованно осужден.

Суд, правильно установив фактические обстоятельства, при которых Макаровым А.А. было совершено противоправное деяние, обоснованно квалифицировал действия виновного по ч.4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, с учетом совершения хищения группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Данные квалифицирующие признаки нашли свое полное подтверждение. Оснований для изменения правовой оценки содеянного не имеется.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, по делу не допущено: уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции объективно, без обвинительного уклона, с соблюдением основных принципов уголовного судопроизводства.

Не установлено по делу и нарушения права осужденного на защиту: судом были созданы необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав; были приняты все предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон.

Вопреки доводам жалобы, наказание осужденному за совершенное преступление назначено с учетом положений ст.ст. 6, 60, 68 ч.2 УК РФ, исходя из конкретных обстоятельств дела, данных о его личности осужденного, и является справедливым.

Судом признаны в качестве смягчающих обстоятельств на основании п.п. "и, к" ч.1 ст.61 УК РФ его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему путем частичного возмещения ущерба; в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ - раскаяние осужденного, признание вины, положительные характеристики и другие положительные данные о его личности, ***.

Таким образом, все смягчающие обстоятельства в полной мере учтены судом, о чем прямо указано в приговоре.

Обоснованно признано судом и наличие в действиях осужденного опасного рецидива.

Доводы апелляционной жалобы в этой части несостоятельны: предыдущая судимость Макарова А.А. за тяжкое преступление, освободившегося из мест лишения свободы 13 марта 2018г. в связи с применением ст. 80 УК РФ, на момент совершения преступления (29.04.2022г) не погасилась.

Вместе с тем, правильно установив наличие и вид рецидива, суд в приговоре ошибочно указал о том, что обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Судебная коллегия считает необходимым устранить противоречие в выводах суда относительно непогашенной судимости и исключить ошибочное указание о том, что "обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено".

Соглашаясь с доводами апелляционного представления, следует признать на основании п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ наличие рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание Макарова А.А.

Судебная коллегия, учитывая представленные стороной защиты сведения об оплате Макаровым А.А. назначенного предыдущим приговором штрафа в размере ***рублей и завершение в этой части исполнительного производства полагает необходимым исключить из вводной части фразу: "штраф не оплачен".

В остальной части приговор является законным, соответствующим требованиям ст. 297 УПК РФ.

Вывод суда первой инстанции о достижении цели наказания и возможности исправления осужденного в местах лишения свободы в приговоре мотивирован и является правильным.

Суд, учитывая обстоятельства дела, условия, при которых было совершено преступление, обсудив требования законодательства, не нашел объективных оснований для применения к осужденному положений ст. ст. 64, 73, 15 ч. 6; 68 ч.3 УК РФ; не видит таких оснований и судебная коллегия.

Решение о назначении колонии строгого режима как вида исправительного учреждения для отбывания осужденным наказания в приговоре соответствует п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ и изменению не подлежит.

Таким образом, не находя оснований для внесения иных изменений в приговор, в том числе по доводам апелляционной жалобы, руководствуясь ст.ст. 389.13, -15, -20, -28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Перовского районного суда г. Москвы от 01 июня 2023 года в отношении

Макарова А*** А*** изменить:

в описательно-мотивировочной части исключить следующее предложение "Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено";

признать на основании п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ наличие рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание;

исключить из вводной части фразу: "штраф не оплачен".

В остальной части приговор в отношении Макарова А.А. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное представление государственного обвинителя - удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в течение 6 месяцев; осужденным - в тот же срок, но со дня вручения его копии путем подачи кассационной жалобы через районный суд; по истечении указанного срока - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в кассационную инстанцию. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи