Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 26 сентября 2023 г. по делу N 7У-6422/2023[77-3443/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Нарской М.Ю, судей Чипизубовой О.А. и Казакова А.А.

при секретаре Кариповой Р.Б, с участием прокурора Маньковой Я.С, адвоката Ильченко Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Богашова П.Д. на приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 30 декабря 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 20 июня 2017 года в отношении

БОГАШОВА Павла Дмитриевича, родившегося "данные изъяты", судимого:

18 марта 2013 года Надымским городским судом Ямало-Ненецкого автономного округа по п. "а" ч. 2 ст. 163 УК РФ к 2 годам лишения свободы. Освобожденного 17 марта 2015 года по отбытии наказания;

осужденного по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен с 30 декабря 2015 года, с зачетом в него времени содержания под стражей с 9 июня 2015 года по 29 декабря 2015 года включительно.

Этим же приговором осуждены Степанова О.В. и Вартазарян А.Л.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 28 июля 2023 года кассационная жалоба осуждённого Богашова П.Д. передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Заслушав доклад судьи Чипизубовой О.А, выступления адвоката Ильченко Е.В, поддержавшей доводы кассационной жалобы, прокурора Маньковой Я.С, просившей судебные акты изменить, судебная коллегия

установила:

Богашов П.Д. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - являющегося производным N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, массой 62, 40 грамм, то есть в крупном размере, совершенное с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено 9 июня 2015 года в г. Тюмени при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Богашов П.Д, выражает несогласие с судебными актами, считает их незаконными и необоснованными, вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела. В обоснование указывает, что его причастность к совершению преступления не доказана; судом нарушен принцип презумпции невиновности; дело рассмотрено с обвинительным уклоном; выводы суда основаны на предположениях. Оценку суда не получило отсутствие его отпечатков и потожировых следов на изъятом пакетике, а также показания Вартазарян А.Л. о приобретении им наркотических средств для личного употребления. Обвинение основано на показаниях Степановой О.В, которые являются недопустимым доказательством, поскольку даны ею под давлением сотрудников полиции. Просит учесть, что судом не установлен мотив совершения преступления; не были устранены имеющиеся противоречия. С учетом изложенного просит судебные акты отменить.

Выслушав участников судебного разбирательства, проверив уголовное дело и доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу такие нарушения уголовно-процессуального закона допущены.

Так, положения уголовно-процессуального закона с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ исключают возможность допроса сотрудников полиции об обстоятельствах происшествия, которые стали им известны при допросах и опросах лица, привлекаемого к уголовной ответственности.

Вопреки этим требованиям, в приговоре суд привел показания сотрудника полиции "данные изъяты" не только об обстоятельствах, при которых было выявлено преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, но и относительно объяснений осужденного, данных в отсутствие адвоката, согласно которым Богашов П.Д. пояснил о двух сделанных им закладках. Между тем в судебном заседании последний настаивал на своей непричастности к незаконному сбыту наркотиков.

Кроме того, как на доказательство виновности осужденного суд в приговоре сослался на протокол его досмотра и изъятия вещей и документов от 9 июня 2015 года в части объяснений, данных им в отсутствие адвоката, из которых следует, что наркотик ему передала Степанова О.В, чтобы он сделал закладку, а также по ее указанию он сделал две закладки (т. 1 л.д. 45).

Между тем в силу ст. 75 УПК РФ показания, данные привлекаемым к уголовной ответственности лицом в отсутствие адвоката и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам.

Исходя из требований ст. 240 УПК РФ, одним из общих условий судебного разбирательства является непосредственность и устность, согласно которым приговор может быть основан только на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Вопреки этим требованиям УПК РФ, суд в приговоре сослался на показания свидетеля "данные изъяты" о том, что со слов Степановой О.В. обнаруженные наркотические средства принадлежали, в том числе Богашову П.Д, в то время как в протоколе судебного заседания такие показания отсутствуют.

При таких обстоятельствах показания этих свидетелей и протокол личного досмотра Богашова П.Д. в указанных частях не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного и подлежат исключению из судебных решений.

Несмотря на это, оставшаяся совокупность доказательств, приведенных в приговоре и исследованных судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно, является достаточной для того, чтобы считать виновность осужденного Богашова П.Д. в совершении преступления доказанной, а выводы суда - соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Из материалов уголовного дела видно, что предварительное следствие проведено всесторонне, полно, объективно и беспристрастно. Нарушений УПК РФ, влекущих недействительность всего производства по делу или недопустимость остальных доказательств, допущено не было. Каких-либо данных, свидетельствующих о фальсификации доказательств, в материалах дела не содержится и судебной коллегией не установлено.

Виновность Богашова П.Д. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору с Степановой О.В, Вартазарян А.Л. и неустановленным лицом установлена совокупностью доказательств, в том числе показаниями осужденной Степановой О.В, полностью изобличившей осужденного в совершении указанного преступления, сообщившей, что с конца мая 2015 года Вартазарян А.Л. и Богашов П.Д. предложили ей вместе работать закладчиками наркотиков, при этом от нее требовались услуги водителя, так как у нее имеется автомобиль "данные изъяты" О месте нахождения закладок с наркотическим реагентом им сообщал в Интернете аккаунт "данные изъяты" через программу "Telegram", которая была установлена в сотовом телефоне Вартазарян А.Л, и она вела с данным аккаунтом переписку. После того как им сообщали адрес, они втроем ехали на место закладки, где обычно Богашов П.Д. забирал наркотик из тайника, а она и Вартазарян А.Л. наблюдали за окружающей обстановкой. Дома у нее Богашов П.Д. изготавливал наркотический спайс, а она и Вартазарян А.Л. расфасовывали его по полимерным пакетикам, которые дополнительно заворачивали в фольгу. После этого они втроем на ее автомобиле ездили по г. Тюмени и делали закладки с наркотиками в разных районах. При этом она вела машину, Богашов П.Д. делал закладки, а Вартазарян А.Л. записывала адреса тайников в телефон и отправляла их аккаунту "данные изъяты" 9 июня 2015 года они также втроем сделали тайники с наркотиками, после чего их задержали сотрудники полиции.

Вопреки доводам Богашова П.Д, в судебном заседании осужденная Степанова О.В. настаивала, что показания в ходе предварительного следствия давала добровольно, никакого влияния на нее не оказывалось, они полностью соответствуют действительности.

Её показания объективно подтверждаются содержанием телефонных переговоров, зафиксированных в ходе проведения ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров", проведенного в отношении осужденной Степановой О.В, согласно которым в июне 2015 года в ходе разговоров между ней и Вартазарян А.Л. идет речь о лице, выступающем под аккаунтом "данные изъяты" от которого они получают партию наркотического средства, из которой втроем делают закладки, за что получают деньги. В том числе речь идет и о том, что Богашов П.Д. изготавливает наркотические средства, принимает участие в их расфасовке, после чего они закладывают их в тайники.

Основания сомневаться в достоверности показаний осужденной Степановой О.В, как и приведенных в приговоре показаний иных свидетелей стороны обвинения, отсутствуют, поскольку никаких данных, свидетельствующих о наличии неприязненных отношений к Богашову П.Д, их личной заинтересованности в его незаконном осуждении, либо иных обстоятельств, побуждающих к его оговору, не установлено, объективно они подтверждаются совокупностью иных исследованных судом доказательств, соотносятся между собой и дополняют друг друга.

Сам Богашов П.Д. непосредственно в судебном заседании оснований, по которым осужденная Степанова О.В. могла его оговорить, не приводил.

Помимо указанных выше нарушений, иные требования УПК РФ при оценке доказательств судом первой инстанции соблюдены.

Доводы осужденного о том, что оценку суда не получило отсутствие его отпечатков и потожировых следов на изъятом пакетике, являются беспредметными, поскольку следы с изъятого в ходе его личного досмотра пакетика с наркотическим средством не изымались, дактилоскопическая экспертиза не проводилась.

Более того, в судебном заседании Богашов П.Д. не отрицал, что брал пакетик с наркотиком, который у него обнаружили и изъяли 9 июня 2015 года.

Каких-либо невыясненных обстоятельств по делу, которые бы повлияли или могли бы повлиять на законность и обоснованность приговора, из материалов уголовного дела не усматривается.

Исходя из установленных судом на основании совокупности доказательств фактических обстоятельств совершения преступления, действия Богашова П.Д. по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы верно. Оснований для иной квалификации содеянного им, а также для постановления оправдательного приговора у суда первой инстанции не имелось.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением требований глав 35-39 УПК РФ. Как того требует уголовно-процессуальный закон, председательствующий, сохраняя беспристрастность, обеспечил равноправие сторон, принял предусмотренные законом меры и создал все необходимые условия для всестороннего, полного и объективного рассмотрения уголовного дела. Нарушений принципа состязательности сторон, а также требований ст. 14 УПК РФ не усматривается.

При назначении наказания Богашову П.Д. судом в полной мере учтены характер и степень общественной опасности содеянного; его роль в совершении преступления; данные о его личности; обстоятельство, смягчающее наказание, - состояние здоровья осужденного; влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, достоверными сведениями о которых располагал суд при вынесении приговора, но не учел при назначении наказания, из материалов уголовного дела не усматривается.

При определении вида наказания суд пришел к верному выводу о необходимости назначения лишения свободы, которое в соответствии с санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является безальтернативным.

При этом положения ст. 64 УК РФ могут быть применены только при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного во время или после его совершения и других обстоятельств, которые существенно уменьшают степень общественной опасности содеянного. Таковых по настоящему уголовному делу не установлено.

Срок наказания верно определен с учетом ч. 2 ст. 68 УК РФ, а также ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Не применение судом ч. 3 ст. 68 УК РФ с учетом всех обстоятельств дела и данных о личности Богашова П.Д. является обоснованным.

Правовые основания для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, условного осуждения в соответствии со ст. 73 УК РФ, отсутствуют в силу прямого запрета, установленного УК РФ.

Вместе с тем, указывая в приговоре на наличие в действиях Богашова П.Д. такого отягчающего обстоятельства, как опасный рецидив преступлений, суд вышел за рамки положений п. "а" ст. 63 УК РФ, которая предусматривает, что отягчающим обстоятельством может быть признан рецидив преступлений, без указания на его вид.

Указанное нарушение судом апелляционной инстанции не устранено, в связи с чем в судебные решения следует внести соответствующие изменения.

Поскольку назначенное Богашову П.Д. наказание является справедливым, отвечает целям восстановления социальной справедливости, предупреждения совершения им новых преступлений и его исправления, несмотря на вносимое изменение, оснований для его смягчения не имеется.

Вид исправительного учреждения определен верно.

Иных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, влекущих отмену или изменение приговора и апелляционного определения в остальной части, не установлено. Процедура рассмотрения уголовного дела, предусмотренная главой 45.1 УПК РФ, судом апелляционной инстанции не нарушена.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 30 декабря 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 20 июня 2017 года в отношении БОГАШОВА Павла Дмитриевича изменить:

исключить ссылки суда на показания свидетеля - сотрудника полиции "данные изъяты" протокол досмотра и изъятия вещей и документов от 9 июня 2015 г. - в части воспроизведения сведений, сообщенных Богашовым П.Д. относительно наркотических средств; а также показания свидетеля "данные изъяты" - относительно слов Степановой О.В. о принадлежности наркотического средства Богашову П.Д. - как на доказательства, подтверждающие виновность осужденного;

указать на наличие обстоятельства, отягчающего наказание Богашова П.Д, - рецидива преступлений, вместо опасного рецидива.

В остальном эти же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи