Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 10 октября 2023 г. по делу N 7У-7821/2023[77-3807/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Костенко Т.Н, Субботина А.А, при секретаре Вершининой А.Е, с участием прокурора Масалимова Р.Р, осуждённой Яхудиной А.И. и её защитника - адвоката Сафронова С.Г, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования системы видео-конференц-связи материалы уголовного дела по кассационной жалобе осуждённой Яхудиной А.И. о пересмотре апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 28 ноября 2022 года и приговора Красногорского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области от 14 июля 2022 года, которым

Яхудина Азиза Исламовна, родившаяся "данные изъяты", несудимая, осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Яхудиной А.И. в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания Яхудиной А.И. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок наказания Яхудиной А.И. время задержания с 20 января 2022 года по 22 января 2022 года и содержания под стражей с 23 января 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта, установленного ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Постановлено конфисковать сотовый телефон "Редми".

Апелляционным определением приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Костенко Т.Н, выслушав выступления осуждённой Яхудиной А.И. и её защитника - адвоката Сафронова С.Г. по доводам кассационной жалобы осуждённой, мнение прокурора Масалимова Р.Р. об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

по приговору Яхудина А.И. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в период с декабря 2021 года по 20 января 2022 года в г. Каменске-Уральском Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённая Яхудина А.И. выражает несогласие с судебными решениями, полагая, что ее вина в покушении на сбыт наркотических средств не доказана. Указывает, что судом при оценке ее показаний оставлены без внимания и не проверены ее доводы о даче показаний в ходе предварительного расследования под принуждением сотрудников полиции и в отсутствие адвоката, подписание ею пустых бланков, не подтверждение в судебном заседании этих показаний, в связи с чем судом эти показания незаконно положены в основу вывода о ее виновности, так как совокупностью иных доказательств по делу они не подтверждаются. Просит учесть, что ранее она подобных деяний не совершала, наркотические средства не употребляет, готова нести ответственность за приобретение, хранение и перевозку наркотических средств. Приводит доводы о том, что отпечатки её пальцев на упаковке наркотических средств не обнаружены, на её смывах рук и ногтей не обнаружены следы наркотических средств, а в ее телефоне отсутствует общение с потребителями наркотических средств, на карте отсутствует движение денежных средств от сбыта наркотиков. Утверждает, что её личный обыск и досмотр проводились спустя более суток после доставления в отдел полиции и задержания 19 января 2022 года, видеофиксация изъятия наркотиков не производилась, в период ее нахождения в отделе полиции в её телефоне появились смс-сообщения с магазином "Анатолий" и фотоизображения от 20 января 2022 года, доказательства в данной части сфальсифицированы. Считает, что отсутствие доказательств её встреч с покупателями наркотических средств, обстоятельствах предварительной договоренности о сбыте наркотиков, исключает квалификацию ее действий по ст. 228.1 УК РФ.

Ссылается на то, что в обвинительном заключении и приговоре не указаны сведения о понятых, имеются только идентичные протоколы их допросов в уголовном деле. В удовлетворении ходатайств о допросе понятых, проведении с ними очных ставок, истребовании видеозаписей процесса изъятия наркотических средств, детализации телефонных переговоров с привязкой к базовым станциям оператора сотовой связи, геолокации телефона и ее местонахождения, записи с камер видеонаблюдения в месте её задержания, графика дежурств сотрудников полиции в день задержания, записи с камер видеонаблюдения в отделе полиции в день ее доставления, ей было отказано.

Утверждает о недопустимости оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", проведении его с нарушениями закона, так как в документах отсутствует поступившая информация о готовящемся преступлении и сведения о фиксации данного факта, рапорт сотрудника полиции об обобщении поступивших сведений о готовящемся преступлении, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" и постановление руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о предоставлении результатов оперативно-розыскного мероприятия следователю, осмотр следователем предоставленных письменных материалов с составлением протокола и их проверка и оценка органами следствия, приобщение результатов данных материалов к уголовному делу.

Полагает, что судом должным образом не учтено ее семейное положение, наличие у нее двоих малолетних детей, единственным родителем которых она является и которые находятся в Таджикистане с ее матерью, являющейся больным человеком. Просит признать недопустимыми результаты оперативно-розыскных мероприятий, переквалифицировать её действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, учесть, что она является многодетной матерью и применить к ней на основании ст. 82 УК РФ отсрочку исполнения приговора до достижения возраста четырнадцати лет её сыном "данные изъяты" родившегося "данные изъяты", так как она является его единственным родителем, воспитывала его без участия его отца, и назначить ей наказание, не связанное с лишением свободы.

В возражениях государственный обвинитель Иванова Е.А. находит судебные решения законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, доводы кассационной жалобы осуждённой - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений прокурора, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Выводы суда о виновности осуждённой Яхудиной А.И. в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всестороннем анализе и оценке совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.

Вина Яхудиной А.И. в совершении преступления подтверждается достаточной совокупностью относимых и допустимых доказательств, приведённых в приговоре, оценённых судом первой инстанции с соблюдением правил ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ. Правильность оценки доказательств, как в отдельности, так и в совокупности, сомнений не вызывает. Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, которые бы повлияли на правильность установления фактических обстоятельств по делу, судом не допущено.

Выводы суда по всем вопросам, в том числе о допустимости положенных в основу приговора доказательств, надлежащим образом мотивированы, приведенные аргументы убедительны, сомнений в своей правильности не вызывают.

Суд в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ в приговоре привёл надлежащие мотивы, по которым принял перечисленные в приговоре в обоснование виновности осужденной доказательства в качестве достоверных и допустимых, а также отверг показания осужденной, отрицавшей свою вину.

Отвергая довод осужденной о недоказанности ее вины в совершении преступления, за которое она осуждена судом, суды первой и второй инстанций пришли к правильному выводу о том, что полученные с соблюдением процессуального порядка принятые судом первоначально данные по делу показания осужденной и свидетелей согласуются между собой и подтверждаются объективно письменными доказательствами, содержащимися в материалах уголовного дела.

В основу выводов о виновности Яхудиной А.И. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, суд обоснованно положил признательные показания самой Яхудиной А.И, данные в ходе досудебного производства по делу, об обстоятельствах ее устройства в магазин "данные изъяты" распространителем наркотических средств через тайники, обучения распространению наркотических средств, получения от магазина денежных средств на счет биткоин-кошелька с последующим переводом ею денежных средств на свою банковскую карту для приобретения сотового телефона, приобретения сотового телефона и установке на него программы по указанию оператора для реализации наркотических средств, изъятия 15-16 января 2022 года из тайника по предоставленным координатам наркотических средств и весов, разделения наркотических средств по указанию оператора на 10 свертков для размещения в тайники, оставления части свертков с наркотиками при себе, а остальной части в арендованной осужденной по указанию оператора квартире, попытке организации тайников с наркотиками и отправления оператору фотографий с участками местности без тайников, попытке разложить наркотик в тайники 19 января 2022 года в г. Каменске-Уральский, куда она поехала со знакомым "данные изъяты" их последующего задержания сотрудниками полиции, изъятия у Яхудиной А.И. в ходе личного досмотра свертков с наркотиком и сотового телефона, на который она делала фотографии с тайниками, банковской карты, на которую переводились деньги от сбыта наркотических средств.

Достоверность сведений, сообщённых Яхудиной А.И. при допросе в качестве подозреваемой, проверена судом путём их сопоставления с показаниями свидетеля "данные изъяты" о том, что Яхудина А.И, с которой они 20 января 2022 года ездили в г. Каменск-Уральский, где были задержаны сотрудниками полиции, рассказывала ему, что занимается сбытом наркотических средств; показаниями сотрудника полиции - свидетеля "данные изъяты" о его изобличении Яхудиной А.И. 20 января 2022 года на месте совершения преступления в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдения" по подозрению в незаконном сбыте наркотических средств, изъятия у Яхудиной А.И. в ходе личного досмотра 9 свертков с веществом и сотового телефона "Редми", банковской карты, осмотре с согласия последней ее сотового телефона и обнаружения в нем фотографий с участками местности и их географическими координатами, нанесенным на них оформлением мест тайников, переписку в приложении "Телеграмм" с неустановленным лицом по ником "данные изъяты" изъятия по месту её проживания 122 свертков с веществом, электронных весов, упаковочного материала; показаниями сотрудника полиции - свидетеля "данные изъяты" об обстоятельствах изъятия при личном досмотре у задержанной Яхудиной А.И. 9 свертков с веществом, сотового телефона "Редми" и банковской карты.

Объективно сведения, сообщенные осуждённой и свидетелями, подтверждаются исследованными судом письменными материалами, в частности, протоколом личного досмотра Яхудиной А.И, в ходе которого у неё изъяты 9 свертков с веществом и сотовый телефон "Редми", банковская карта, протоколом осмотра изъятого телефона "Редми", в котором обнаружена переписка в программе "Телеграмм" с абонентом "данные изъяты" о достижении договоренности с Яхудиной И.А. в период с 19 по 20 января 2022 года о размещении наркотических средств, условий работы, количества наркотических средств для размещения в тайники, места нахождения тайников, Яхудина И.А. направляла фотографии с координатами тайников, в галерее телефона обнаружены фотографии, датированные 20 января 2022 года, на которых изображены места с пометками о месте размещения тайников с привязкой к географическим координатам, протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого Яхудина А.И. указала участок местности, расположенный недалеко от автодороги 9 км Московского тракта, откуда она забрала оптовую партию наркотических средств, протоколом осмотра жилища Яхудиной А.И, в ходе которого были изъяты 122 свертка с наркотическим средством, электронные весы, упаковочный материал, блокнот, при осмотре которого обнаружены записи о фасовке и раскладке на определенное количество и граммы, о зарплате, кассовые чеки о приобретении изолент и весов, заключением эксперта N 608 от 02 февраля 2022 года, согласно которому на изъятых в жилище Яхудиной А.И. электронных весах обнаружены следовые количества наркотических средств, сведениям "данные изъяты" о поступлении на счет Яхудиной А.И. (банковская карта) денежных средств в период с 14 по 20 январь 2022 года от "данные изъяты"

Вид и масса наркотических средств установлены на основе изучения справки об исследовании N 307 от 21 января 2022 года и заключений эксперта NN 674, 676 от 10 февраля 2022 года.

Относимость, допустимость, достоверность указанных доказательств сомнений не вызывает. Нарушений при сборе доказательств, которые в соответствии со ст. 75 УПК РФ могли бы послужить основанием для признания их недопустимыми, допущено не было.

Какой-либо заинтересованности в исходе дела, повода для оговора осужденной, не установлено, с чем соглашается судебная коллегия. Противоречий, способных поставить показания свидетелей под сомнение, не установлено. Признаков фальсификации доказательств, на чем настаивает автор кассационной жалобы, материалы уголовного дела не содержат. Исследованные судом доказательства, показания свидетелей, в частности свидетеля "данные изъяты" а также содержание письменных доказательств, опровергает доводы осужденной о ее задержании 19 января 2022 года, и фальсификации содержания осмотренного сотрудниками полиции сотового телефона "Редми", изъятого у Яхудиной И.А.

Проверив доводы Яхудиной И.А. о ее невиновности, а также о нарушениях, допущенных при расследовании уголовного дела, суд первой инстанции обоснованно признал их несостоятельными, противоречащими исследованным доказательствам, совокупность которых явилась достаточной для постановления обвинительного приговора.

Указанные доводы тщательно проверялись судом первой инстанции, а впоследствии и судом апелляционной инстанции, однако своего подтверждения не нашли, в связи с чем судом было верно принято решение о признании показаний осуждённой на досудебной стадии производства по делу, а также положенных в основу обвинения результатов проведенных по делу оперативно-розыскных мероприятий достоверными и допустимыми доказательствами, с приведением мотивов принятого решения в судебных решениях, оснований не соглашаться с которыми суд кассационной инстанции не усматривает.

В связи с изложенным, доводы осуждённой о недостоверности и недопустимости принятых судом первой инстанции доказательств, в том числе её первоначальных показаний по делу, отсутствии у нее умысла на сбыт наркотических средств, неполноте предварительного расследования по делу, судебной коллегией кассационного суда отвергаются, как несостоятельные.

Как обоснованно пришел к выводу суд первой инстанции, об умысле осуждённой на сбыт наркотических средств, изъятых при личном досмотре и осмотре жилища Яхудиной А.И, не доведенном до конца по независящим от последней обстоятельствам, свидетельствует нахождение наркотического средства в удобной для реализации расфасовке, одинаковой упаковке, а также поведение осуждённой до её задержания сотрудниками полиции, в частности, договоренность осуждённой, не употребляющей наркотические средства, с оператором магазина о сбыте наркотических средств за денежное вознаграждение через тайники.

Совокупность приведенных доказательств правильно признана судом первой инстанции достаточной для решения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Вместе с тем суд первой инстанции наряду с вышеуказанной достаточной совокупностью доказательств в описательно-мотивировочной части приговора, а также суд апелляционной инстанции в апелляционном определении, сослались на показания осуждённой Яхудиной А.И, данные ею в ходе предварительного расследования в качестве обвиняемой (том 2 л.д. 4-7, 9-14, 23-25).

В соответствии с ч. 1 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев рассмотрения дела в особом порядке. Нормы ч. 3 ст. 240 УПК РФ устанавливают, чтобы приговор был основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. Факт исследования доказательства должен быть отражён в протоколе судебного заседания.

Однако, как следует из аудиозаписи судебного заседания, указанные доказательства судом первой инстанции не исследовались.

Данное нарушение уголовно-процессуального закона было оставлено без внимания судом апелляционной инстанции при рассмотрении дела в суде второй инстанции.

Судом второй инстанции данные документы в судебном заседании также не оглашались.

В этой связи, ссылка судов на показания Яхудиной А.И, данные в качестве обвиняемой (том 2 л.д. 4-7, 9-14, 23-25), подлежат исключению из приговора и апелляционного определения на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, вследствие допущенного существенного нарушения уголовно-процессуального закона.

При этом суд кассационной инстанции приходит к убеждению, что исключение из числа доказательств данных документов не подрывает выводы суда первой инстанции о достаточности доказательств для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ, включая вопрос о виновности Яхудиной А.И. в содеянном.

Вопреки утверждению осуждённой, учитывая, что совокупностью приведенных выше доказательств, признанных судом достаточной для вынесения обвинительного приговора в отношении Яхудиной А.И, подтверждается её причастность к совершению преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, связанного с их сбытом, факт не обнаружения на изъятых свертках следов пальцев рук осуждённой, об отсутствии на её смывах рук и ногтей следов наркотических средств и не установление факта наркотического опьянения при ее освидетельствовании, отсутствии сведений об общении осужденной с потребителями наркотических средств и данных о понятых, не допрошенных судом, не истребовании видеозаписей ее задержания и процесса изъятия наркотических средств, детализации телефонных переговоров и геолокации ее телефона, не ставит под сомнение выводы судов о её виновности в совершении инкриминируемого преступления, основанные на совокупности приведенных выше допустимых и достоверных доказательств, каждое из которых имеет доказательственное значение по делу.

Данные доводы осуждённой, как и доводы о недоказанности ее вины в совершении инкриминируемого преступления, ее задержании 19 января 2022 года, были проверены судом второй инстанции и своего объективного подтверждения не нашли, в связи с чем отвергнуты с приведением в апелляционном определении убедительных мотивов, с которыми судебная коллегия соглашается.

Вопреки утверждению осужденной, судебная коллегия не усматривает нарушений уголовно-процессуального закона, а также Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при сборе, проверке и оценке принятых судом доказательств. Суд первой и апелляционной инстанции правильно пришли к выводу о том, что нарушений, позволяющих признать недопустимыми доказательствами по делу документов, положенных в основу приговора, в ходе производства по делу не допущено.

Оперативные мероприятия по уголовному делу проведены с соблюдением положений уголовно-процессуального законодательства, Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и ведомственных инструкций, в связи с наличием повода для их проведения и возбуждения уголовного дела в отношении Яхудиной А.И. Все полученные в рамках данных мероприятий процессуальные документы составлены уполномоченными должностными лицами, в пределах предоставленных им полномочий и в установленные процессуальным законодательством сроки, с соблюдением предусмотренных процедур для их проведения.

Оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" проведено при наличии информации о признаках подготавливаемых, совершаемых и совершенных преступлениях, при проведении оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками полиции составлены рапорты об обнаружении признаков преступления, составлен акт о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", временно исполняющим обязанности начальника полиции МО МВД России "Каменск-Уральский" вынесено постановление о предоставлении следователю результатов оперативно-розыскной деятельности (том 1 л.д. 13, 17-25).

Судебная коллегия соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий были представлены органам следствия в соответствии с положениями Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" с соблюдением условий, предусмотренных данным законом, закреплены путем производства следственных действий и исследованы судом, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, и в силу положений ст. 89 УПК РФ обоснованно использованы в процессе доказывания по настоящему делу судом.

Как верно отметил суд апелляционной инстанции, нарушений при проведении личного досмотра и осмотра жилища осужденной также допущено не было, в связи с чем судом обоснованно положены в основу приговора полученные результаты данных мероприятий. Данные мероприятия проведены с разрешения Яхудиной А.И. и в присутствии понятых, удостоверивших своими подписями в протоколах ход и результаты проведенных в их присутствии действий. Ходатайств о вызове в суд и допросе понятых в качестве свидетелей ни стороной обвинения, ни защитой, в том числе Яхудиной А.И, не заявлялось, как и не заявлялось ходатайств об истребовании запись с камер видеонаблюдения и распечатки телефонных переговоров и геолокации телефона.

С учетом данных обстоятельств, вопреки доводам осужденной, факт отсутствия в обвинительном заключении и приговоре показаний понятых, а также иных доказательств, на которые ссылается осужденная в своей жалобе, не ставит под сомнение в целом допустимости и достаточности остальных принятых судом доказательств для вывода о ее виновности в совершении преступления, за которое она осуждена судом.

Таким образом, все значимые для дела обстоятельства судом первой инстанции были выяснены. Неустранимых противоречий в доказательствах, вызывающих сомнения в виновности осужденной и требующих толкования в ее пользу, судебная коллегия не усматривает.

При таких данных, судебная коллегия приходит к выводу о том, что фактические обстоятельства по делу установлены судом первой инстанции правильно, подтверждены приведёнными в приговоре доказательствами, а юридическая оценка, данная им по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, соответствует требованиям уголовного закона, в том числе в части наличия в действиях осужденной квалифицирующих признаков преступления "группой лиц по предварительному сговору" и "в крупном размере", с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Основания для изменения юридической оценки содеянного осуждённой, в том числе переквалификации ее действий на ст. 228 УК РФ, отсутствуют.

Судебная коллегия приходит к выводу, что при назначении осужденной наказания судом первой инстанции учтены все данные в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, личность виновной, влияние назначенного наказания на исправление осуждённой и на условия жизни его семьи.

Личность Яхудиной А.И, сведения о том, что она не судима, постоянного места жительства и регистрации на территории Российской Федерации не имеет, является гражданкой иностранного государства, не трудоустроена, патента на осуществление трудовой деятельности не имеет, получает доход от разовых заработков, разведена, имеет четверых детей, один из которых является совершеннолетним, двое - малолетними и один несовершеннолетним, нареканий от участкового уполномоченного полиции не имеет, не состоит на учете у врачей нарколога и психиатра, имеет хроническое заболевание, приняты судом во внимание при назначении наказания.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осуждённой, судом в соответствии с требованиями чч. 1 и 2 ст. 61 УК РФ обоснованно признаны и учтены: наличие двух малолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в согласии на осмотр телефона, описании условий договорённости с соучастником и механизма реализации наркотиков, изобличении соучастника, раскаяние Яхудиной А.И, частичное признание вины, наличие одного несовершеннолетнего ребенка, состояние её здоровья, наличие хронических заболеваний, а также состояние здоровья её матери, имеющей хронические заболевания.

Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Учитывая стадию осуществления преступных намерений, при назначении Яхудиной А.И. наказания судом также правильно приняты во внимание и требования ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Вид назначенного осуждённой наказания в виде лишения свободы надлежащим образом мотивирован в приговоре со ссылкой на характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновной и цели наказания.

Таким образом, все приведенные в жалобе данные о личности осуждённой, а также смягчающие её наказание обстоятельства, вопреки утверждению осужденной, были учтены судом при назначении ей наказания. Каких-либо иных смягчающих наказание обстоятельств, прямо предусмотренных законом, но не учтённых судом первой инстанции, по делу не имеется.

Решение суда первой инстанции о невозможности применения к Яхудиной А.И. положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ при назначении наказания мотивировано и является верным. Судебная коллегия также находит правильным решение суда первой инстанции о том, что с учётом обстоятельств совершения преступления, степени его общественной опасности, не имелось оснований для изменения категории преступления.

Обстоятельства дела, мотивы и цели совершения преступления, по мнению судебной коллегии, не позволяют принять решение об условном осуждении Яхудиной А.И. Никаких исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновной, ее поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, по делу нет.

Размер наказания соответствует требованиям ч. 1 ст. 62 УК РФ вследствие наличия обстоятельства, смягчающего наказание (п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ), и отсутствия отягчающих обстоятельств, мотивы применения норм, ограничивающих пределы наказания, в приговоре приведены.

Вид исправительного учреждения определен верно в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Зачёт времени содержания осужденной под стражей и ее задержания до вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы, произведён верно.

Вопрос о возможности применения положений ст. 82 УК РФ и предоставлении осужденной отсрочки отбывания наказания в связи с наличием у неё на иждивении двоих малолетних детей, судами первой и апелляционной инстанций обсуждался. Надлежащие мотивы принятого судами решения о невозможности применения к Яхудиной А.И. отсрочки отбывания наказания приведены в приговоре и апелляционном определении, и они являются правильными.

Судом первой инстанции учтено, что Яхудина А.И. является гражданкой другого государства, постоянного места жительства и регистрации на территории Российской Федерации не имеет. Двое малолетних детей - "данные изъяты" родившийся "данные изъяты" года и "данные изъяты" родившийся "данные изъяты", по сообщению Яхудиной А.И. проживают с её матерью в "данные изъяты", у "данные изъяты" имеется родной отец, то есть она не является его единственным родителем. Её сын "данные изъяты" в настоящее является совершеннолетним, проживает самостоятельно в "данные изъяты". Сын "данные изъяты" родившийся "данные изъяты", является несовершеннолетним, проживает с родным отцом в "данные изъяты"

Таким образом, учитывая фактические обстоятельства совершенного Яхудиной А.И. преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, наряду со сведениями о её личности и обстоятельствами по делу, сведениями о том, что ни один из детей не проживал с Яхудиной А.И. на момент совершения преступления, не позволили суду первой инстанции и не позволяют судебной коллегии прийти к выводу о возможности правомерного поведения и ее исправления без реального отбывания наказания с предоставлением осуждённой отсрочки отбывания наказания в порядке ст. 82 УК РФ.

При таких данных, судебная коллегия кассационной инстанции находит правильными выводы судов первой и апелляционной инстанции о невозможности в данном случае применения положений ст. 82 УК РФ и предоставления Яхудиной А.И. отсрочки отбывания наказания до достижения её малолетними детьми 14-летнего возраста.

С учетом данных обстоятельств, по мнению судебной коллегии, назначенное Яхудиной А.И. наказание, является справедливым, соразмерным совершенному ею деянию, соответствующим общественной опасности преступления, закрепленным в уголовном законодательстве принципам гуманизма и справедливости, и отвечающим целям восстановления социальной справедливости. Оснований для его смягчения не усматривается.

Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ, содержит мотивы принятого решения.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия считает, что судами первой и второй инстанций в полной мере были соблюдены требования закона об индивидуальном подходе к назначению наказания. Оснований полагать, что назначенное наказание Яхудиной А.И. является несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, не имеется.

Вместе с тем, состоявшиеся судебные решения подлежат изменению в части разрешения судом первой инстанции вопроса о судьбе вещественного доказательства - мобильного телефона "Редми", хранящегося при уголовном деле, который судом как предмет преступления и средства его совершения постановлено конфисковать в доход государства на основании п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ и п. "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, вследствие существенного нарушения уголовно-процессуального закона, допущенного судом первой инстанции.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 81 УПК РФ, при вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются.

В соответствии с частью 4.1 статьи 307 УПК РФ, описательно- мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда о том, что имущество, подлежащее конфискации, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия, оборудования или иного средства совершения преступления либо для финансирования терроризма, экстремистской деятельности (экстремизма), организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации).

По смыслу же п. "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, на которую суд также сослался в приговоре, конфискации подлежат орудие, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 июня 2018 года N 17 "О некоторых вопросах, связанных с применением конфискации имущества в уголовном судопроизводстве", при решении вопроса о конфискации орудий, оборудования или иных средств совершения преступления на основании пункта "г" части 1 статьи 104.1 УК РФ суду необходимо установить факт того, что такое имущество находится в собственности обвиняемого.

Согласно материалам уголовного дела, мобильный телефон "Редми" был признан вещественным доказательством по делу.

Принимая решение о конфискации данного вещественного доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что он являлся предметом и средством совершения преступления.

Однако описание преступного деяния, признанного судом доказанным, не содержит указание на то, что сотовый телефон "Редми" был использован осужденной для совершения преступления.

Более того, суд в нарушение п. 5 ст. 307, п. 12 ч. 1 ст. 299 УПК РФ в приговоре не привел мотивы в обоснование своего вывода о том, что этот телефон принадлежит осужденной Яхудиной А.И, ограничившись лишь ссылкой на п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

Вышеизложенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов являются существенными, влияют на исход дела, однако не были устранены судом апелляционной инстанции.

В связи с этим, соглашаясь с доводами жалобы осуждённой, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора и апелляционного определения указание на конфискацию в доход государства мобильного телефона "Редми".

Поскольку разрешение вопроса о судьбе сотового телефона требует исследования и оценки, имеющихся в материалах дела доказательств, что не относится к компетенции суда кассационной инстанции, а является прерогативной суда первой инстанции, материалы уголовного дела в данной части подлежат направлению на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции для его разрешения в порядке ст. ст. 396, 397 УПК РФ, в ином составе суда.

Иных нарушений, предусмотренных ст. 401.15 УПК РФ, которые могли бы явиться основанием для отмены или изменения судебных решений, суд не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13-401.15 УПК РФ, судебная коллегия, определила:

приговор Красногорского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области от 14 июля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 28 ноября 2022 года в отношении Яхудиной Азизы Исламовны изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания Яхудиной А.И. в качестве обвиняемой (том 2 л.д. 4-7, 9-14, 23-25), как на доказательства по делу;

- исключить из приговора указание на конфискацию сотового телефона "Редми".

Материалы уголовного дела в части разрешения вопроса о судьбе вещественного доказательства - сотового телефона "Редми" передать на новое судебное рассмотрение в порядке ст.ст. 396, 397 УПК РФ в суд первой инстанции, в ином составе суда.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осуждённой Яхудиной А.И. - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи