Кассационное определение СК по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 28 ноября 2023 г. по делу N 7У-6772/2023[77-2732/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Фуганова Д.Г, судей Нагуляк М.В, Кураковой С.С, при секретаре Сигорских Е.Г, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Миркиной О.Н. в защиту Волынского А.А. на приговор Ленинградского районного суда г. Калининграда от 25.11.2022 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 9.03.2023.

Заслушав доклад судьи Нагуляк М.В, выступления защитника Миркиной О.Н, поддержавшей доводы кассационной жалобы, прокурора Пупыкиной Е.В, возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Ленинградского районного суда г. Калининграда от 25.11.2022

Волынский А.А. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Украины, гражданин РФ, судимый:

- 21.05.2021 Ленинградским районным судом г. Калининграда по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года;

осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 5 месяцам лишения свободы, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено наказание 11 лет лишения свободы, в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 21.05.2021, на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 21.05.2021, назначено наказание 11 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 3.09. 2021 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 9.03.2023 приговор оставлен без изменения.

По приговору Волынский А.А. признан виновным в совершении в г. Калининграде ДД.ММ.ГГГГ незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, ДД.ММ.ГГГГ покушения на незаконный сбыт наркотических средств. Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе, поданной в защиту Волынского А.А,, адвокат Миркина О.Н. просит приговор и апелляционное определение отменить, передать дело на новое судебное рассмотрение либо возвратить дело прокурору.

Полагает, что виновность Волынского А.А. в совершении преступлений не доказана, суд должным образом не исследовал доказательства, не дал им надлежащей оценки.

Анализирует обстоятельства проведения ОРМ "проверочная закупка" ДД.ММ.ГГГГ. Обращает внимание на время, в течение которого проводилось ОРМ, на передвижения участвующих в нем лиц. Полагает, что за указанное в документах о проведении ОРМ время ОРМ проведены быть не могли. Считает, что "закупщик" хорошо знал Волынского, но сообщил участникам ОРМ только то, что приобрел наркотическо средство у мужчины по имени ФИО3. Отмечает, что в акте добровольной сдачи от ДД.ММ.ГГГГ указано, что "закупщик" выдал наркотическое средство по адресу: "адрес"В в Калининграде, где именно - не указано, оперуполномоченный "данные изъяты" показал, что наркотическое средство было выдано в салоне служебного автомобиля, " "данные изъяты"" показал, что сдал приобретенное наркотическое средство в служебном автомобиле, "данные изъяты" и "данные изъяты" пояснили, что " "данные изъяты" зашел в подъезд "адрес", вышел минут через 5, затем в служебной машине выдал сверток, сказав, что купил его в "адрес". N на "адрес", все свидетели показали, что автомобиль стоял около "адрес"В по "адрес" внимание на то, что в акте осмотра вещей, находящихся при "закупщике" не указано конкретное место проведения осмотра. Приводит рассуждения о невозможности проведения осмотра в автомобиле. Излагает показания "данные изъяты" о том, что он припарковал автомобиль около мойки на "адрес", потом ушел, когда вернулся, "данные изъяты"" выдал приобретенное вещество, был проведен повторный осмотр автомобиля. Считает, что не установлено точно место парковки служебного автомобиля, не установлен подъезд, в который заходил "закупщик".

По мнению адвоката, свидетели дают противоречивые показания об обстоятельствах выдачи " "данные изъяты"" приобретенного вещества, обстоятельства выдачи вещества достоверно не установлены.

Высказывает сомнения в том, что на исследование поступило вещество, выданное "закупщиком", поскольку в добровольной сдаче вещества ДД.ММ.ГГГГ принимали участие 3 человека: " "данные изъяты" и двое граждан, при изъятии вещей ДД.ММ.ГГГГ присутствовало четыре человека, а на поступивших на исследование двух объектах имелись подписи только двух человек на каждом предмете.

Отмечает, что ранее Волынский был задержан теми же оперативными сотрудниками за хранение наркотических средств, за что был осужден, они его хорошо знали, в том числе знали его адрес, номер телефона, прослушивали телефон, при этом проводили ОРМ в отношении неустановленного лица по имени ФИО3 для установления его личности, в постановлении следователя о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении проведения обыска следователь указывает, что в совершении преступления изобличен Волынский, хотя он еще не был задержан.

Указывает, что разрешение на обыск было получено ДД.ММ.ГГГГ, Волынский был задержан ДД.ММ.ГГГГ, обыск был проведен ДД.ММ.ГГГГ. Обращает внимание на то, что в ходе обыска были изъяты денежные средства, номера купюр не совпадают с теми, что были даны "закупщику", также были изъяты брюки, на которых при исследовании были обнаружены следы специального химического вещества, совпадающего с представленным образцом. Приводит рассуждения о том, как именно могли оказаться на брюках следы вещества, полагает, что необходимо было провести экспертизу или допросить эксперта.

Полагает абсурдным обнаружение в смывах с рук Волынского и срезах ногтевых пластин специального химического вещества, поскольку смывы были произведены спустя 16 дней после сбыта наркотических средств. Считает, что необходимо было провести дополнительную экспертизу или допросить эксперта.

По мнению защитника, нельзя доверять показаниям " "данные изъяты" (ФИО7, свидетель был рассекречен), поскольку его объяснения и показания в протоколе допроса полностью совпадают, делает вывод, что объяснения были скопированы в протокол допроса.

Отмечает, что "закупщик" умер, его данные были рассекречены, очные ставки между ним и Волынским на предварительном следствии не проводились, в суде он допрошен не был, его показания были оглашены, несмотря на то, что они противоречат показаниям Волынского.

По мнению защитника, показания свидетелей "данные изъяты" являются недопустимыми доказательствами, поскольку их показания идентичны, разные люди не могут говорить одно и тоже одинаковыми фразами. Считает, что данные лица допрошены с нарушением требований УПК РФ, протоколы допросов не соответствуют требованиям УПК РФ.

Полагает, что протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ составлен формально, так как осмотр фактически не был произведен, осмотрен лишь внешний вид упаковок, они не были вскрыты, содержимое не было описано.

Обращает внимание на то, что сторона защиты была ознакомлена с постановлениями о назначении экспертиз и с заключениями экспертов в один день, что является нарушением предусмотренных ст. 198 УПК РФ прав ФИО23.

Считает, что протокол допроса Волынского в качестве подозреваемого сфальсифицирован, поскольку его показания полностью совпадают с ранее отобранным объяснением, высказывает предположение, что следователь скопировал объяснения ФИО23 в протокол допроса.

Отмечает, что при допросе в качестве обвиняемого Волынский сообщил о допущенных в отношении него нарушениях закона, о сфабрикованных доказательствах, пояснил, что давал показания, участвовал в следственных действиях в состоянии "ломки", пояснения и показания не помнит, сотрудники полиции воспользовались его болезненным состоянием.

Указывает, что Волынский пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ у него никакого пакета не было, указанный в протоколе сверток ему не принадлежит, сбывать наркотики он не намеревался, обнаруженные в квартире наркотические средства ему также не принадлежат, он является потребителем наркотических средств, наркотики приобретал для себя, хранил всегда при себе, наркотические средства никому не сбывал. Считает, что показания Волынского подтверждаются показаниями "данные изъяты" на которых сотрудники полиции указывали как на лиц, которым Волынский собирался сбывать наркотические средства, заключением эксперта об отсутствии в квартире следов наркотических средств, психотропных веществ, об отсутствии следов рук Волынского на свертках, упаковке.

По мнению защитника, обвинения Волынского в сбыте "данные изъяты" наркотического средства основываются лишь на показаниях "данные изъяты" записи телефонных переговоров свидетельствуют о наличии провокации со стороны "закупщика", который звонил Волынскому неоднократно, настаивал на совершении Волынским интересующих его действий. Отмечает, что нет информации о том, что Волынский согласился продать наркотики. Указывает, что не была проведена фоноскопическая экспертиза, "данные изъяты" при прослушивании записи пояснил, что на записи голоса его и ФИО3, они договариваются о встрече с целью приобретения наркотиков, однако Волынский не давал разрешение на оглашение данного осмотра, "данные изъяты" в суде не допрашивался, принадлежность голоса Волынскому не установлена. Полагает, что "данные изъяты" оговорил Волынского, поскольку нет доказательств, свидетельствующих о совершенной незаконной сделке, противоречия в показаниях "данные изъяты" и Волынского не устранены, свидетели не являлись очевидцами сделки, "данные изъяты" был задержан за хранение наркотического средства, поэтому решилсозвониться с Волынским, "данные изъяты" должен был Волынскому деньги. Высказывает предположение, что "данные изъяты" мог взять наркотическое средство из тайника - "закладки", приобрести его у находившегося в квартире мужчины по кличке " "данные изъяты"

Перечисляет иные доказательства, положенные в основу приговора.

Считает, что ни одно доказательство не подтверждает факт сбыта Волынским "данные изъяты" наркотического средства.

Отмечает, что "данные изъяты" была вручена видеокамера, однако видеозапись "закупки" отсутствует.

Полагает, что нет доказательств, что Волынский хранил при себе наркотическое средство в целях сбыта, поскольку он является наркозависимым лицом, мог хранить наркотик при себе для личного потребления.

Отмечает, что судом было отказано в удовлетворении ходатайств о проведении экспертиз, не была проверена возможная причастность мужчина по кличке "Баржа" к совершению преступления, не были проведены следственный эксперименты, версия Волынского не была проверена.

По мнению адвоката, ОРМ "проверочная закупка" была проведена без предусмотренных законом оснований, поскольку нет сведений из конкретных источников о причастности Волынского к сбыту наркотических средств, рапорт сотрудника полиции "данные изъяты" о том, что мужчина по имени ФИО3 занимается сбытом наркотических средств, не может являться таким основанием.

По мнению защитника, в действиях сотрудников полиции имелась провокация.

Считает, что "данные изъяты" не мог принимать участие в ОРМ, так как является заинтересованным лицом, поскольку сам занимался сбытом наркотических средств, Волынский приобретал у него эти средства, он привлекался к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств.

Полагает, что следователем нарушены требования ст. 73 УПК РФ.

Выражает несогласие с оценкой судом показаниям Волынского в суде и на предварительном следствии.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Ерохина М.А. полагает, что виновность Волынского А.А. в совершении преступлений установлена на основании достаточной совокупности допустимых доказательств, ему назначено справедливое наказание.

Проверив материалы уголовного дела, состоявшиеся судебные решения, изучив доводы кассационной жалобы, заслушав выступления лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона судами первой и второй инстанций не допущены.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 303 - 304, 307 - 309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступных деяний, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, и мотивированы выводы относительно квалификации преступлений и назначенного наказания. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено.

Содержание кассационной жалобы защитника осужденного с приведением доводов о несогласии с приговором по существу сводится к изложению собственной оценки доказательств по делу, представляющейся ему правильной и являющейся, по сути, его процессуальной позицией. Однако суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не оценивает какие-либо доказательства, в связи с этим должен исходить из признания установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими инстанциями норм материального и процессуального права.

В ходе судебного разбирательства всесторонне и полно исследованы все доказательства, на основании которых были установлены обстоятельства совершения Волынским А.А. преступных деяний, выразившихся в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

Данные выводы о виновности осужденного в совершении преступлений, за которое он осужден, вопреки утверждению в жалобе об обратном, подтверждаются совокупностью собранных и всесторонне исследованных доказательств по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам совершения преступлений, установленным судом на основании анализа показания свидетеля ФИО16 (" "данные изъяты") о приобретении им ДД.ММ.ГГГГ в ходе ОРМ у ФИО3 в "адрес" наркотического средства за 1000 руб.; документов, составленных в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка", в ходе которого закупщик "данные изъяты"" приобрел наркотическое средство; показаний свидетеля ФИО9 о том, что в отдел полиции обратился мужчина с сообщением о том, что мужчина по имени ФИО3, проживающий на "адрес", сбывает наркотическое средство, было проведено ОРМ, в ходе которых "Соловьев" приобрел наркотические средства, в ходе ОРМ было установлено, что мужчина по имени ФИО3 - это Волынский А.А.; ДД.ММ.ГГГГ на улице был задержан Волынский А.В, в находящемся при нем пакете был обнаружен сверток, в дальнейшем было установлено, что в свертке находилось наркотическое средство; показаний свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13 о том, как были проведены ОРМ с участием ФИО16; свидетеля ФИО14 о проведении ОРМ; рапорта ФИО9; справки об исследовании выданного ФИО15 вещества и заключения эксперта, данного по результатам обследования указанного вещества; протокола обыска, в ходе которого по месту жительства Волынского А.А. были обнаружены и изъяты полимерный пакет с полимерными свертками, 5000 руб, электронные весы, двое спортивных штанов; заключения эксперта, согласно которому на ватных тампонах со смывами с ладоней левой и правой рук Волынского А.А, на спортивных штанах, изъятых в ходе обыска, на внутренних поверхностях карманов, на внешних поверхностях около карманов обнаружены следы специального химического вещества, однородного по химическому составу с представленным образцом; протокола опознания, в ходе которого "данные изъяты" опознал ФИО1 как

лицо, у которого ДД.ММ.ГГГГ приобрел наркотическое средство; протокола прослушивания с участием ФИО16 (" "данные изъяты" аудиозаписи телефонных разговоров, в ходе которого ФИО16 пояснил, что на аудиозаписи голоса его и ФИО3, они договариваются о встречи для приобретения наркотического средства; показаний свидетелей ФИО12, ФИО17, ФИО11, ФИО18 об обнаружении у задержанного на улице Волынского А.А. свертка; протокола личного досмотра Волынского А.А. от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого у него был изъят сверток; справки об исследовании и заключения эксперта, согласно которым в изъятом у Волынского А.А. свертке находилось наркотическое вещество; заключения эксперта, согласно которому на ватных тампонах со смывами с ладоней рук Волынского А.А. обнаружены следы наркотического вещества; показаний Волынского А.А, данных при допросе в качестве подозреваемого, о том, что он занимается сбытом карфентанила по цене 1000 руб. за одну условную дозу ДД.ММ.ГГГГ в своей "адрес". "данные изъяты" по "адрес" он сбыл "данные изъяты" и мужчине по прозвищу "данные изъяты" наркотическое средство карфентанил; других доказательств, подробно изложенных в приговоре.

Все собранные по делу доказательства были непосредственно исследованы в судебном заседании судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ. Всем исследованным доказательствам дана надлежащая оценка в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. Каких-либо нарушений закона при оценке доказательств судом не допущено. В кассационной жалобе защитник осужденного не указал, какие нарушения закона были допущены судом при оценке доказательств, а лишь высказал несогласие с данной оценкой, изложил свой вариант оценки исследованных судом доказательств. Оснований не доверять показаниям вышеуказанных свидетелей, в том числе ФИО16 (" "данные изъяты""), ФИО9, ФИО11, ФИО12 у суда не имелось. Судом не установлено оснований и мотивов для оговора свидетелями осужденного, а также какой-либо заинтересованности в незаконном привлечении Волынского А.А. к уголовной ответственности за содеянное. Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетелей не содержится. Показания вышеуказанных свидетелей, в том числе ФИО16, согласуются с другими доказательствами по делу. Доводы защитника о том, что ФИО16 оговорил Волынского А.А, являются его ничем не подтвержденным предположением. Показания ФИО16 согласуются с другими доказательствами по делу.

Показания свидетелей, за исключением показаний ФИО16, данные на предварительном следствии, в основу приговора не положены, все свидетели были допрошены в суде.

В связи с тем, что ФИО16 умер, суд правомерно огласил его показания, данные на предварительном следствии, обоснованно положил их в основу приговора.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания Волынского А.А, данные при допросе в качестве подозреваемого. Волынский А.А. был допрошен в присутствии защитника, по окончании допроса ни от него, ни от защитника замечаний не поступило. Данные показания Волынского А.А. подтверждаются другими доказательствами по делу. Судом были проверены и опровергнуты доводы стороны защиты о нарушении требований УПК РФ при допросе Волынского А.А.

Обыск в квартире Волынского А.А. был проведен в соответствии с требованиями закона.

"данные изъяты" в суде не допрашивались, их показания не были положены в основу приговора.

Для осмотра записи прослушивания телефонных разговоров согласия Волынского А.А. не требовалось. Необходимость проведения фоноскопической экспертизы отсутствовала.

Одновременное ознакомление стороны защиты с постановлениями о назначении экспертиз и с заключениями экспертов не свидетельствует о незаконности данных заключений, существенных нарушений прав Волынского А.А. допущено при этом не было, так как при наличии предусмотренных законом оснований он имел право ходатайствовать о проведении дополнительных, повторных экспертиз.

Оснований сомневаться, что на экспертизу были направлены именно те объекты, которые были изъяты, не имеется.

Каких-либо нарушений законодательства при проведении ОРМ допущено не было. Доводы кассационной жалобы о незаконности проведения ОРМ, несостоятельны, поскольку ОРМ были проведены на основании постановления, вынесенного в установленном законом порядке, содержащего все необходимые сведения, при наличии к тому оснований, ОРМ было проведено в соответствии с требованиями законодательства и надлежаще оформлено в соответствии с требованиями закона. Участие в ОРМ ФИО16 не противоречит закону. Доводы адвоката о том, что ОРМ не проводилось, являются его домыслами.

Доводы защитника осужденного о том, что со стороны сотрудников правоохранительных органов и ФИО16 имелась провокация, несостоятельны. Исследованные в судебном заседании и приведенные в приговоре доказательства подтверждают, что умысел у Волынского С.М. на сбыт наркотических средств возник вне зависимости от действий сотрудников правоохранительных органов и ФИО16

Все доказательства, положенные в основу приговора являются допустимыми. Доводы защитника о фальсификации доказательств являются его предположениями, которые материалами дела не подтверждаются.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены, с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Судом была проверена и опровергнута версия Волынского А.А. о том, что он не сбывал ФИО16 наркотические средства также о том, что изъятое ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство ему не принадлежит, привел в подтверждение выводов совокупность исследованных доказательств.

На основании исследованных доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Волынского А.А. в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, покушении на незаконный сбыт наркотических средств, квалифицировал его действия в соответствии с установленными фактическими обстоятельствами, оснований для иной квалификации действий осужденного не имеется.

Суд обоснованно указал, что об умысле Волынского А.А. на сбыт наркотических средств, изъятых у него ДД.ММ.ГГГГ, свидетельствуют наличие оперативной информации о причастности его к незаконному обороту наркотических средств, способ сокрытия наркотических средств, результатами обыска по месту жительства.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Каких-либо данных о том, что суд не создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, не имеется.

Осужденному назначено наказание в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ. При назначении наказания Волынскому А.А. судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, активное способствование расследованию преступлений, обстоятельства, смягчающие наказание: состояние здоровья, наличие на иждивении несовершеннолетних детей сожительницы.

Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения конкретного вида и размера наказания, в том числе назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы, без применения положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, отсутствия оснований применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, наличия необходимости отмены условного осуждения по предыдущему приговору в приговоре приведены.

Назначенное осужденному в соответствии с требованиями уголовного закона наказание является справедливым, оснований для его смягчения не имеется.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке судебная коллегия в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверила законность, обоснованность и справедливость приговора, дала надлежащую оценку всем изложенным в апелляционных жалобах осужденного и его защитника доводам, в том числе аналогичным тем, что содержатся в настоящей кассационной жалобе, и признала их несостоятельными, изложив в определении мотивы принятого решения согласно требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения состоявшихся судебных решений, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу адвоката Миркиной О.Н. в защиту Волынского А.А. оставить без удовлетворения, а приговор Ленинградского районного суда г. Калининграда от 25.11.2022 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 9.03.2023 без изменения.

Председательствующий Д.Г. Фуганов

Судьи: М.В. Нагуляк

С.С. Куракова