Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 23 ноября 2023 г. по делу N 7У-11753/2023[77-5272/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Кузьминой О.Н, судей: Савельева А.И, Комиссаровой В.Д, при секретаре Ананьеве К.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Фроловой О.В, защитника осужденного Шибанова К.Н. - адвоката Фомичева Р.С, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, посредством видео-конференц-связи

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Шибанова К.Н. - адвоката Фомичева Р.С. на приговор Навашинского районного суда Нижегородской области от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Нижегородского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

По приговору Навашинского районного суда Нижегородской области от ДД.ММ.ГГГГ

Шибанов Кирилл Николаевич, "данные изъяты" несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу, зачтено в срок наказания время задержания в порядке ст.91 УПК РФ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима, время нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Разрешены вопрос о мере пресечения, судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Нижегородского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: исключены из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств объяснения Шибанова К.Н. от ДД.ММ.ГГГГ. В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Савельева А.И, изложившего содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационной жалобы, возражений прокурора, выступление защитника осужденного Шибанова К.Н. - адвоката Фомичева Р.С, поддержавшего доводы жалобы об отмене судебных решений и передаче дела на новое рассмотрение, мнение прокурора Фроловой О.В, считавшей приговор и апелляционное определение законными и обоснованными, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Шибанов К.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в "адрес" в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного Шибанова К.Н. - адвокатФомичев Р.С. выражает несогласие с судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела. В доводах указывает, что судом не установлены все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ. Считает, что обвинение не конкретизировано. Полагает, что личный досмотр Шибанова К.Н. был проведен с нарушениями требований закона, при отсутствии оснований, предусмотренных КоАП РФ. Считает, что указанные обстоятельства свидетельствуют о недопустимости протокола личного досмотра и незаконности изъятия наркотических средств, а также мобильного телефона, который, по его мнению, может быть изъят только на основании судебного решения. Утверждает, что недопустимость протокола личного досмотра влечет недопустимость производных доказательств. Полагает, что предмет преступления не установлен, поскольку судебно-химическая экспертиза по уголовному делу проведена с нарушениями требований п.п. 9, 10 ч. 1 ст. 204 УПК РФ, в связи с чем является недопустимым доказательством и не могла быть положена в основу приговора. Считает недоказанным, что изъятое у Шибанова К.Н. вещество является производным "данные изъяты". Ссылаясь на понятие группы лиц, действующих по предварительному сговору, данное в ч. 2 ст. 35 УК РФ, исполнителя преступления, приведенное в ч. 2 ст. 33 УК РФ, полагает, что в связи с не установлением соучастника, обладающего признаками субъекта преступления, у суда отсутствовали основания для квалификации действий Шибанова К.Н. как совершенных в составе группы лиц по предварительному сговору. Анализируя существо предъявленного обвинения, возложенные на Шибанова К.Н. функции, его роль и степень участия в совершении преступления, полагает, что осужденный выступал пособником в незаконном сбыте наркотических средств.

Отмечает, что Шибанов К.Н. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в то время как в постановлении о возбуждении уголовного дела, заключениях экспертов, постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении указано, что Шибанов К.Н. занимался оборотом производных наркотических средств. Полагает, что поскольку уголовный закон не предусматривает возможности привлечения к уголовной ответственности за незаконный оборот производных наркотических средств, оснований для привлечения Шибанова К.Н. к уголовной ответственности и его осуждения не имелось. Указывает на формальный подход суда апелляционной инстанции к оценке доводов апелляционной жалобы. Просит судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор ФИО8, опровергая ее доводы, просит судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу защитника осужденного - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений прокурора, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, т.е. правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Убедившись в том, что уголовное дело возбуждено при наличии должных повода и основания, надлежащим лицом, в ходе предварительного следствия нарушений прав Шибанова К.Н. на защиту от предъявленного обвинения не допущено, по завершению этапа расследования в полной мере выполнены требования ст. 217 УПК РФ, а обвинительное заключение не имеет недостатков, которые препятствуют постановлению на его основе законного приговора, суд рассмотрел уголовное дело по существу.

Рассмотрение уголовного дела судом имело место в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства, в рамках предъявленного Шибанову К.Н. обвинения в соответствии со ст. 252 УПК РФ, с соблюдением основополагающих принципов судопроизводства, с обоснованием сделанных выводов исследованными по делу доказательствами.

Несостоятельными являются доводы защитника, изложенные в судебном заведении суда кассационной инстанции, касающиеся нарушения права осужденного на защиту в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о допуске к участию в деле, наряду с адвокатом, в качестве защитника ФИО9

Согласно ч. 2 ст. 49 УПК РФ по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. По смыслу данной нормы, принятие такого решения должно быть обоснованным, направленным на реализацию права обвиняемого на защиту, и не нарушающим прав иных участников судопроизводства.

При принятии решения об оставлении данного ходатайства без удовлетворения, суд обосновано исходил из того, что каких - либо конкретных доводов, свидетельствующих о необходимости допуска к участию в деле в качестве защитника ФИО9, не имеющей юридического образования и указывающей о ее возможности оказания лишь технической помощи и правовой поддержки, представлено не было.

Таким образом, отказ в допуске к участию в качестве защитника определенного лица ввиду несоответствия установленным в законе требованиям, не может рассматриваться, как нарушение права на защиту, при том, что квалифицированная юридическая помощь была обеспечена осужденному Шибанову К.Н. профессиональным адвокатов, участвующим в деле по соглашению.

В подтверждение обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, суд исследовал совокупность доказательств, полученных из надлежащих источников и отвечающих закону по своей форме, которые, проверив также на предмет относимости и достоверности, обоснованно признал достаточной для правильного разрешения уголовного дела и постановления законного приговора, в котором установилфакт совершения Шибановым К.Н. действий, направленных на распространение наркотических средств.

На основе исследования признательных показаний Шибанова К.Н. об обстоятельствах осуществления им преступной деятельности, показаний свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 о характере проведенных оперативных мероприятий, в результате которых изобличена преступная группа, которая занималась сбытом наркотических средств, непосредственно сами результаты оперативно-розыскной деятельности, переданные в установленном порядке в распоряжение следователя и получившие доказательственное значение, в том числе свидетельствующие о задержании Шибанова К.Н. с находящейся при нем оптовой партией наркотических средств, а также протоколы осмотра информации, хранившейся в телефоне Шибанова К.Н, о его контактах с соучастниками, сведений о месте размещения им закладок с наркотическим средством, банковских карт, на которые поступали денежные средства, полученные за сбыт наркотических средств, заключения экспертов, установившие вид и вес наркотического средства, а также других, приведенных в приговоре доказательств в виде письменных материалов дела, сопоставленных между собой и оцененных в совокупности, признанных достоверными в той части, в которой они согласуются между собой, суд пришел к мотивированному выводу о доказанности событий преступлений, причастности к ним Шибанова К.Н. и его виновности.

Все доказательства, использованные в процедуре доказывания, отвечают закону по своей форме и источникам получения, проверены судом на предмет относимости и достоверности, каждое из них в приговоре раскрыто, проанализировано и получило оценку; в их содержании отсутствуют относительно друг друга существенные противоречия, влияющие на выводы по делу, а образованная ими совокупность мотивированно признана достаточной для правильного разрешения уголовного дела и постановления законного приговора.

Доказательства приведены в той части, которая имеет значение для подтверждения либо опровержения обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ; фактов, свидетельствующих об изложении судом их содержания таким образом, чтобы это искажало их суть, судебной коллегией не установлено. Оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания недопустимыми положенных в основу приговора доказательств не имеется.

Мотивы, по которым суд принял во внимание показания свидетелей, другие доказательства вины осужденного, положив их в основу приговора, и отверг показания Шибанова К.Н, в приговоре приведены, судебная коллегия находит их убедительными и обоснованными. О правильности оценки этих показаний и других фактических данных свидетельствует то, что они согласуются как между собой, так и с другими приведенными в приговоре доказательствами судом дана надлежащая правовая оценка. Тот факт, что эта оценка не совпадает с позицией стороны защиты, не ставит под сомнение законность приговора.

Объективных данных, свидетельствующих об оговоре Шибанова К.Н. вышеуказанными лицами, из материалов дела не усматривается, поэтому их показания обоснованно признаны судом достоверными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела, при этом обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность этих показаний, не установлено.

Суд в приговоре обоснованно сослался на показания Шибанова К.Н, подтвердившего обстоятельства совершенного преступления, как на доказательство его вины, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и подтверждены иными исследованными в судебном заседании доказательствами.

Вопреки доводам жалобы, фиксирование действий Шабанова К.Н. проведено в соответствии с требованиями закона, законность изъятия находящегося у него вещества подтверждена как показаниями задержанного, так и свидетелей, принимавших участие в качестве понятых, в связи с чем после проведения их анализа в своей совокупности, судом сделан обоснованный вывод о времени, месте и обстоятельствах совершения осужденным инкриминированного преступления.

Оснований для утверждения о провокационном характере действий сотрудников правоохранительных органов не имеется, объективных данных о том, что сотрудники правоохранительных органов прямо или иным способом воздействовали на формирование решения Шабанова К.Н. об участии в незаконном обороте наркотических средств не имеется, напротив, как установилсуд, он самостоятельно принимал решение об этом, исходя из лично ему известных обстоятельств.

Отсутствие в материалах дела решения о рассекречивании сведений, составляющих государственную или иную тайну, не свидетельствует о незаконности действий сотрудников полиции, проводивших профилактические и розыскные мероприятия, в связи с наличием оперативной информации о причастности осужденного к незаконному сбыту наркотических средств.

Вопреки доводам жалобы, личный досмотр Шибанова К.Н, в ходе которого у него обнаружены наркотические средства, произведен в соответствии со ст. 27.7 КоАП РФ, уполномоченным должностным лицом органов полиции в присутствии понятых, с соблюдением положений указанного закона, оформлением протокола, с последующим направлением и проведением медицинского освидетельствования задержанного для установления состояния опьянения.

Перед началом личного досмотра его участникам были разъяснены под роспись их процессуальные права и обязанности. При этом в присутствии понятых у Шибанова К.Н. были обнаружены свертки с веществом, банковские карты, электронные весы и другие предметы, которые были предъявлены понятым и другим лицам, присутствующим при личном досмотре, упакованы и опечатаны с удостоверением подписями должностного лица и понятых.

Сведения, полученные при осмотре телефона осужденного, выписок о движении денежных средств по счетам осужденного, нашли свое подтверждение в ходе последующих оперативно-розыскных и следственных действий по проверке полученной информации, в чем убедился суд первой инстанции при рассмотрении дела.

Между тем, вопреки позиции защитника осужденного, изъятие и осмотр мобильного телефона, принадлежащего подозреваемому в совершении противоправных действий, не противоречат ст.ст. 19, 23, 46 и 50 Конституции РФ, поскольку позволяют проводить осмотр изъятого мобильного телефона, фиксируя содержание имеющихся в нем сообщений, в целях получения необходимой информации без получения соответствующего судебного решения.

Осмотры телефона осужденного, мест происшествия и автомашины, в ходе которых изъяты наркотические средства, проведены уполномоченными должностными лицами в присутствии понятых, в соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 176 УПК РФ, до возбуждения уголовного дела и оформлением протоколов в соответствии со ст. ст. 166 и 167 УПК РФ.

Проведение осмотра изъятых предметов с применением технических средств в ночное время без участия осужденного, понятых и других лиц не противоречит требованиям ч. 3 ст. 164 УПК РФ, поскольку сам факт его проведения не свидетельствует о нарушении права Шибанова К.Н. на защиту.

Судом с достоверностью установлены обстоятельства и способы оплаты за реализованные Шибановым К.Н. наркотические средства, в том числе и путем перевода денежных средств на банковские карты, используемые осужденным.

Экспертные исследования выполнены экспертами, обладающими необходимыми познаниями, в рамках вопросов, которые перед ними поставлены и с учетом предоставленных материалов дела; акты экспертиз содержат необходимую исследовательскую часть и оснований, предусмотренных ст. 207 УПК РФ, для назначения и производства повторных либо дополнительных экспертиз, в частности, по мотиву неполноты экспертных исследований, суд не имел.

Компетентность экспертов сомнений не вызывает, их выводы вытекают из объективно установленных данных и результатов исследования, изложенных в акте экспертизы, являются научно обоснованными.

Подход суда к оценке выводов экспертов в полной мере отвечает требованиям ст. ст. 87, 88 УПК РФ, поскольку, рассмотрев эти выводы в совокупности с другими доказательствами, включая показания Шибанова К.Н, свидетелей, суд выяснил истинные обстоятельства и цели совершения им преступления, и при этом не отвел заключениям экспертов исключительной роли в установлении такого обстоятельства.

Судом, со ссылкой на Постановление Правительства РФ N 1002 от 1 октября 2012 года, а также заключения экспертов, установлен конкретный вид и размер обнаруженных у Шибанова К.Н. приготовленного для сбыта наркотического средства, которые с учетом обстоятельств дела, является крупным.

Утверждения о неправильном определении вида наркотического средства, а именно смеси, содержащей в своем составе ?-пирролидиновалерофенон, являющийся производным наркотического средства N-метилэфедрона, противоречат материалам дела и выводам, изложенным в заключении эксперта, опровергающих доводы о незаконном привлечении к ответственности за покушение на незаконный сбыт наркотического средства.

Учитывая, что заключения экспертов, согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами, изложенные в заключениях ответы соответствует поставленным на них вопросам, оснований не доверять изложенным в них выводам у суда не имелось. Само по себе несогласие с выводами экспертных заключений не является основанием для признания их недопустимыми и не ставит под сомнение законность и обоснованность приговора.

Таким образом, в приговоре приведены основания, по которым были приняты одни доказательства, как согласующиеся и достоверные, и отвергнуты другие.

По смыслу закона, если лицо, в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Суд, на основании глубокого и тщательного анализа всех представленных доказательств, пришел к обоснованному выводу о том, что изъятые в ходе личного досмотра наркотические средства предназначались для дальнейшего сбыта и извлечения материальной прибыли, установив, что совершая указанные действия, Шабанов К.Н. фактически приступил к выполнению объективной стороны преступления - их незаконного сбыта.

Между тем, преступные действия осужденного не были доведены им до конца по независящим от него обстоятельствам, а наркотические средства изъяты из незаконного оборота, в связи с чем суд квалифицировал его действия как покушение на сбыт наркотических средств, не усмотрев оснований для их квалификации как по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, так и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Исходя из показаний осужденного, свидетелей, совокупности изложенных в приговоре доказательств, объема изъятых в ходе личного досмотра наркотических средств, судом с достоверностью установлены фактические обстоятельств совершение Шибановым К.Н. действий, связанных с покушением на их незаконное распространение, выводы суда убедительно мотивированы в приговоре, с учетом доводов стороны защиты и соответствуют требованиям уголовного закона.

Изложенные в приговоре обстоятельства указывают на то, что Шибанов К.Н. действовал в целях совершения преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, и его действия были совершены с целью их реализации неопределенному кругу лиц.

Участие Шибанова К.Н. в совершении преступления группой лиц по предварительному сговору подтверждено как показаниями самого осужденного о совершении им преступления с неустановленным лицом, реализующим наркотические средства через интернет ресурс, а также совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана в приговоре надлежащая оценка, не согласиться с которой оснований не имеется.

С учетом обстоятельств участия Шибанова К.Н. в преступной группе, в которой очевидно для него имелись иные соучастники, которые занимались поиском лиц, занимающихся сбытом наркотических средств, а также планов самого осужденного на получение доходов от выполнения в этой группе определенной роли для достижения общей цели в результате незаконного оборота наркотических средств, у суда имелись достаточные основания полагать, что предлагаемые условия преступной деятельности в составе группы лиц Шибанову К.Н. были известны и им приняты.

То обстоятельство, что Шибанов К.Н. не был знаком с другим участником группы, данные о котором не установлены, на что указывает защитник в кассационной жалобе, объяснимо особенностями функционирования преступной группы в условиях конспирации и характером отведенной осужденному роли, для выполнения которой было достаточно тех сведений, которые позволяли ему эту роль в общих интересах выполнить.

Председательствующим надлежащим образом обеспечено проведение судебного разбирательства в пределах предъявленного Шибанову К.Н. обвинения в порядке ст.ст. 257, 258 УПК РФ.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ, в нем правильно зафиксирован его ход, указаны заявления, возражения, ходатайства, вопросы участвующих в уголовном деле лиц, достаточно подробно записаны их показания, содержание выступлений, отражены принятые судом процессуальные решения и иные значимые для дела обстоятельства.

Все представленные доказательства судом были исследованы всесторонне, полно и объективно, а заявленные ходатайства, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, рассмотрены и по ним в установленном законом порядке судом вынесены соответствующие решения. Само по себе несогласие стороны защиты с принятыми решениями по заявленным ходатайствам не является основанием для признания их незаконными.

Действия Шибанова К.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ судом квалифицированы правильно с учетом фактически установленных обстоятельств и требований закона.

Приговор, с учетом внесенных апелляционным определением изменений, соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем содержится описание преступных действий, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа совершения преступлений, приведен подробный анализ доказательств, обосновывающих выводы суда о виновности Шибанова К.Н. в его совершении.

Наказание осужденному Шибанову К.Н. назначено судом в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных его личности, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Шибанову К.Н, судом признаны его активное способствование расследованию преступления, явка с повинной, раскаяние в содеянном и полное признание вины, состояние здоровья осужденного, его сожительницы, матери и сестры, наличие инвалидности у отца. Оснований считать, что указанные обстоятельства были учтены судом формально, не имеется.

Иных обстоятельств, обязательно учитываемых в силу положений ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих при назначении наказания, по настоящему уголовному делу судом первой инстанции не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

С учетом данных о личности Шибанова К.Н, всех смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, суд обоснованно применил при назначении наказания положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, не усмотрев оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ, убедительно мотивировав свои выводы.

При этом, по смыслу закона, если в результате применения ст. ст. 66, 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ.

Все заслуживающие внимания обстоятельства были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое является справедливым, соразмерным содеянному и назначенным в соответствии с требованиями закона.

Вид исправительного учреждения правильно определен осужденномуШибанову К.Н. на основании п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вопросы об исчислении срока наказания, зачете в срок наказания времени содержания под стражей и процессуальных издержках разрешены судом правильно.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил доводы апелляционных представления и жалобы, внес в приговор необходимые изменения, указав в апелляционном определении мотивы принятого решения, содержание которого соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Поскольку таких нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов по делу в отношении Шибанова К.Н. не допущено, оснований к удовлетворению кассационной жалобы и к отмене либо изменению приговора и апелляционного определения не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Навашинского районного суда Нижегородской области от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Нижегородского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шибанова Кирилла Николаевича оставить без изменения, кассационную жалобу защитника осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: