Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 22 ноября 2023 г. по делу N 7У-12768/2023[77-5520/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бородиной С.А, судей: Беликовой Е.Ю, Строганова С.В, при секретаре Харламовой М.А, с участием:

прокурора кассационного отдела Управления Генеральной прокуратуры РФ Грачева А.Е, осужденного Емельянова В.Б, посредством видео-конференц-связи, защитника - адвоката Мучкина А.П, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, посредством видео-конференц-связи, защитника - адвоката Степина А.С, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, посредством видео-конференц-связи, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Калужской области Петренко Е.А. и кассационной жалобе осужденного Емельянова В.Б. на приговор Обнинского городского суда Калужской области от 11 ноября 2022 года и апелляционное определение Калужского областного суда от 25 января 2023 года.

По приговору Обнинского городского суда Калужской области от 11 ноября 2022 года

Емельянов В.Б, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, зарегистрированный и проживавший по адресу: "адрес", несудимый, осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 25000 рублей.

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Калужского областного суда от 25 января 2023 года приговор изменен: определено на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ ввиду истечения сроков давности уголовного преследования исключить осуждение Емельянова В.Б. за незаконное приобретение наркотических средств; считать Емельянова В.Б. осужденным по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств; смягчить назначенное Емельянову В.Б. по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание в виде штрафа до 20000 рублей.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бородиной С.А, изложившей содержание судебных решений, доводы кассационного представления заместителя прокурора Калужской области Петренко Е.А, основания его передачи вместе с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании кассационного суда, доводы кассационной жалобы осужденного Емельянова В.Б, возражений прокурора Харчук Г.И. на кассационную жалобу осужденного, возражений защитника - адвоката Мучкина А.П. на кассационное представление, выступление прокурора Грачева А.Е, полагавшего судебные решения отменить по доводам кассационного представления, кассационную жалобу оставить без удовлетворения, выступление осужденного Емельянова В.Б. и его защитников - адвокатов Мучкина А.П, Степина А.С, поддержавших доводы жалобы, просивших об отмене судебных решений и прекращении производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ либо передаче уголовного дела на новое судебное рассмотрение, возражавших против удовлетворения кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору с учетом изменений, внесенных апелляционным определением, Емельянов В.Б. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств.

Преступление совершено в "адрес" в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Калужской области Петренко Е.А. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении Емельянова В.Б. судебных решений ввиду существенных нарушений уголовного закона, повлиявших на исход дела.

Указывает, что выводы суда первой инстанции о том, что Емельянов В.Б. действовал в интересах лица под псевдонимом "Иванов" и по его просьбе, в связи с чем, его действия должны квалифицироваться по ч. 1 ст. 228 УК РФ, сделаны без надлежащего учета разъяснений, данных в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", согласно которым под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции. Об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать, в частности, наличие соответствующей договоренности с потребителем.

Утверждает, что действия Емельянова В.Б. по поиску источника приобретения наркотического средства, его оплаты, способа приобретения носили самостоятельный характер, в связи с чем выводы суда о том, что он оказывал лишь помощь в приобретении наркотического средства и его действия должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на неверной оценке исследованных доказательств.

Обращает внимание, что государственный обвинитель не привел обоснование изменения предъявленного Емельянову В.Б. обвинения, а суд необоснованно принял позицию государственного обвинителя, которая основана на неправильном применении уголовного закона и не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку действия Емельянова В.Б. должны быть квалифицированы по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Просит судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции иным составом.

В кассационной жалобе осужденный Емельянов В.Б, не соглашаясь с судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными, несправедливыми и вынесенными с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. Указывает, что в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку, действующий под контролем сотрудников полиции "Иванов" склонял и побуждал его к приобретению для него наркотического средства, то есть имела место провокация со стороны сотрудников полиции. Приводит доводы о недопустимости доказательств - аудиозаписей его разговора с "Ивановым", которые имеют признаки монтажа и фальсификации, что подтверждается заключением специалиста N от ДД.ММ.ГГГГ. Не соглашается с оценкой суда апелляционной инстанции указанного заключения. Обращает внимание, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств стороны защиты: о допросе понятых, участвовавших в ходе ОРМ; о выемке архива сообщений в социальной сети "Вконтакте", свидетель ФИО10 так и не был допрошен, несмотря на то, что ходатайство о его допросе было удовлетворено. Также доводит до сведения, что на стадии предварительного расследования и ознакомления с материалами уголовного дела было отказано в предъявлении вещественного доказательства - наркотического средства и проведении ряда экспертиз. Ссылаясь на постановление Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002, Федеральный закон от 26 июня 2008 года N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", считает, что неверно определен размер наркотического средства гашиша, массой 2, 19 гр, как значительный, поскольку количество в пределах от 2, 1 гр до 2, 4 гр нельзя рассматривать как "свыше 2 грамм".

Просит отменить судебные решения, прекратить производство по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, либо передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного - прокурор Харчук Г.И. просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В возражениях на кассационное представление - защитник-адвокат Мучкин А.П. указывает, что в действиях Емельянова В.Б. отсутствует состав преступления, предусмотренный п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления заместителя прокурора Калужской области Петренко Е.А, основания его передачи вместе с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании кассационного суда, доводы кассационной жалобы осужденного Емельянова В.Б, возражений прокурора Харчук Г.И. на кассационную жалобу осужденного, возражений защитника - адвоката ФИО11 на кассационное представление, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии со ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положение осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

По данному уголовному делу такие нарушения допущены.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора суд разрешает, в том числе, вопрос о том, является ли совершенное деяние преступлением, каким пунктом, частью, статьей УК РФ оно предусмотрено.

В п. 3 ч. 8 ст. 246 УПК РФ закреплено право государственного обвинителя до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора изменить обвинение в сторону смягчения путем переквалификации деяния в соответствии с нормой Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающей более мягкое наказание. При этом государственный обвинитель должен изложить суду мотивы изменения обвинения в сторону смягчения со ссылкой на предусмотренные законом основания, а суд - принять решение только после завершения исследования в процедуре, отвечающей требованиям состязательности, значимых для этого материалов дела и заслушивания мнений участников судебного заседания со стороны обвинения и стороны защиты об обоснованности позиции государственного обвинителя.

В ходе судебного разбирательства по делу государственный обвинитель просил об изменении квалификации действий Емельянова В.Б. с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Руководствуясь ч. 8 ст. 246 УПК РФ, суд согласился с позицией государственного обвинителя и переквалифицировал действия Емельянова В.Б. с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем, согласно требованиям закона государственный обвинитель должен изложить суду мотивы полного или частичного отказа от обвинения, равно как и изменения обвинения в сторону смягчения со ссылкой на предусмотренные законом основания, что в рамках настоящего уголовного дела сделано не было.

Таким образом суд первой инстанции принял изменение обвинения гособвинителем без достаточных к тому оснований.

Кроме того, принимая решение о переквалификации действий осужденного, суд не учел, что по смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение и т.д.) другому лицу (приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых наркотических средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами.

Согласно разъяснениям, данным в пп. 13, 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 (в редакции от 16 мая 2017 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную или безвозмездную реализацию другому лицу, при этом сама передача наркотических средств может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте. Об умысле на сбыт наркотических средств могут свидетельствовать при наличии к тому оснований, их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Из предъявленного Емельянову В.Б. обвинения следует, что он незаконно приобрел с целью последующего незаконного сбыта у неустановленного лица сверток с наркотическим средством гашиш, массой 2, 19 грамма, что образует значительный размер, которое хранил при себе, а в последующем сбыл лицу под псевдонимом "Иванов", действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент".

Эти действия были квалифицированы органами предварительного следствия по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Суд первой инстанции, переквалифицируя действия Емельянова В.Б. на ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, указал, что Емельянов В.Б. действовал в интересах лица под псевдонимом "Иванов", после обращения к нему последнего, не имея наркотического средства, но зная, где его приобрести, приобрел наркотическое средство гашиш и хранил его при себе, а в последующем передал "Иванову".

Между тем, придя к выводу об отсутствии в действиях Емельянова В.Б. состава преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд не учел, что он незаконно самостоятельно приобрел сверток с наркотическим средством гашиш, массой 2, 19 грамма, что образует значительный размер, которое хранил при себе, а в последующем сбыл лицу под псевдонимом "Иванов", получив от него денежные средства в размере 6200 рублей.

При этом суд без указания причин не принял во внимание показания лица под псевдонимом " ФИО16" и сотрудников УНК УМВД РФ по "адрес" ФИО12, ФИО13, ФИО14, а также результаты оперативно - розыскной деятельности, согласно которым при обращении " ФИО17" к Емельянову В.Б. ДД.ММ.ГГГГ в рамках ОРМ "оперативное внедрение" последний сообщил об отсутствии у него наркотического средства, но наличии возможности его приобрести, а ДД.ММ.ГГГГ Емельянов В.Б. при встрече сразу предоставил "Иванову" наркотическое средство, за которое получил в рамках ОРМ "оперативный эксперимент" в качестве оплаты 6 200 рублей. Кроме того, в судебном заседании было допрошено лицо под псевдонимом " ФИО18", которое ранее приобретало наркотические средства у Емельянова В.Б.

Таким образом, переквалифицируя действия Емельянова В.Б. с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, суд, изложенные выше обстоятельства не учел и должной оценки им в приговоре не дал, в то время как они имеют существенное значение для правильной квалификации действий Емельянова В.Б.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что судом первой инстанции не были в полной мере выполнены требования ст.ст. 87, 88 УПК РФ о проверке доказательств судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, оценке каждого доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всех собранных доказательств в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Допущенные судом первой инстанции нарушения требований уголовного и уголовно-процессуального законов, судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы защитника осужденного устранены не были в связи с отсутствием апелляционного представления.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что доводы кассационного представления являются обоснованными, выводы суда о переквалификации действий Емельянова В.Б. с незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта указанного наркотического средства в значительном размере, являются преждевременными.

Учитывая, что годичный срок, предусматривающий пересмотр в кассационном порядке приговора по основаниям, влекущим ухудшение положение осужденного, не истек, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор и апелляционное определение в отношении Емельянова В.Б. подлежат отмене, а уголовное дело - передаче на новое рассмотрение, при котором суду необходимо учесть изложенное, устранить отмеченные недостатки, проверить доводы кассационной жалобы осужденного, принять законное, обоснованное и справедливое решение.

В случае подтверждения более тяжкого состава преступления, обсудить вопрос о более строгом наказании.

Оснований для избрания меры пресечения в отношении Емельянова В.Б. судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.6 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Калужской области Петренко Е.А. удовлетворить, кассационную жалобу осужденного Емельянова В.Б. удовлетворить частично.

Приговор Обнинского городского суда Калужской области от 11 ноября 2022 года и апелляционное определение Калужского областного суда от 25 января 2023 года в отношении Емельянова В.Б. отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в Обнинский городской суд Калужской области иным составом.

Председательствующий

Судьи: