Постановление Президиума Липецкого областного суда от 18 февраля 2010 г. N 44-у-06/2010 Поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о времени, месте и обстоятельствах приобретения наркотического средства заявителем жалобы, выводы суда первой и кассационной инстанции о виновности его в совершении данных действий нельзя признать законными и обоснованными, в связи с чем приговор районного суда изменен, из него исключено указание на осуждение заявителя за приобретение наркотических веществ. Надзорная жалоба об отмене ранее постановленных судебных актов удовлетворена частично (извлечение)

Постановление Президиума Липецкого областного суда
от 18 февраля 2010 г. N 44-у-06/2010
(извлечение)

Президиум Липецкого областного суда в составе: председательствующего Б.Г.С.; членов президиума: Б.Н.К., С.В.В., Ф.Н.В.; с участием: и.о. прокурора Липецкой области Д.А.И.; осужденного М.Я.Ю. по видеоконференцсвязи;

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Д.В.Г., в защиту интересов осужденного М.Я.Ю., о пересмотре приговора Советского районного суда г. Липецка от 23.11.2009 года и определения судебной коллегии по уголовным делам Липецкого областного суда от 29.12.2009 года.

Приговором Советского районного суда г. Липецка от 23.11.2009 года М.Я.Ю., Дата обезличена года рождения, уроженец ... ... ...., гражданин РФ, холостой, с образованием 3 класса, не работающий, зарегистрированный и проживающий в городе Липецке по ... ... ...., дом Номер обезличен квартира Номер обезличен, ранее судимый:

- 14 марта 2001 года Правобережным районным судом города Липецка (с учётом изменений, внесенных постановлением Елецкого городского суда Липецкой области от 18 марта 2004 года) по п.п. "а, в, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 6 годам лишения свободы, освобожден 02 ноября 2006 года по отбытию срока наказания;

- 19 ноября 2007 года Советским районным судом города Липецка по п.п. "в, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 16 января 2009 года по постановлению Правобережного районного суда города Липецка от 20 ноября 2008 года условно - досрочно на 01 год 07 месяцев 25 дней;

осужден:

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ на 2 года лишения свободы;

- по п. "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ на 4 года лишения свободы без штрафа.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено 5 лет лишения свободы без штрафа.

В соответствии со ст.ст. 70, 79 ч. 7 п. "в" УК РФ отменено условно-досрочное освобождение и к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Советского районного суда г. Липецка от 19 ноября 2007 года и окончательно определено 6 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Срок наказания исчислен с 03 июля 2009 года.

Постановлено взыскать с М.Я.Ю. в пользу С материальный ущерб в размере 29000 рублей.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Липецкого областного суда от 29 декабря 2009 года приговор оставлен без изменения, кассационные жалобы осужденного и его защитников - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Липецкого областного суда Б.Ю.Ф., о содержании приговора и основаниях возбуждения надзорного производства, выступления осужденного М.Я.Ю. который поддержал доводы надзорной жалобы адвоката и не возражал о её рассмотрении в отсутствии не явившегося в судебное заседание адвоката Д.В.Г, который будучи своевременно извещенным, о времени заседания президиума, в суд надзорной инстанции не явился и каких-либо сведений об уважительности причин не представил, мнение прокурора Липецкой области Д.А.И., полагавшего надзорную жалобу удовлетворить частично, президиум установил:

По приговору суда М.Я.Ю. признан виновным в незаконном приобретении и хранении наркотического средства без цели сбыта в крупном размере 20 июня 2009 года, и в совершении 3 июля 2009 года грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, совершенного с незаконным проникновением в помещение.

Преступления совершены в г. Липецке при обстоятельствах указанных в приговоре.

В надзорной жалобе адвокат Д.В.Г., в защиту интересов осужденного М.Я.Ю., просит возбудить надзорное производство и отменить состоявшиеся судебные решения, прекратить уголовное дело по ст. 228 ч. 1 УК РФ - за отсутствием состава преступления, а в части осуждения М. за совершение грабежа, переквалифицировать его действия на ст.ст. 30 ч. 3, 161 ч. 1 УК РФ, ссылаясь на следующие доводы.

В части осуждения М. по ст. 228 ч. 1 УК РФ, полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку М. не дали возможности добровольно выдать наркотические средства, о чем он предупреждал задержавших его сотрудников милиции, вместе с тем они оформили его задержание и принудительное изъятие наркотических средств.

В части осуждения за грабеж, полагает, что его действия необходимо квалифицировать как покушение на него, поскольку у М. не было реальной возможности распорядиться похищенным, так как он сразу был задержан, и умысел на совершение преступления у него возник только когда он вошел в киоск и увидел кассовый аппарат с лежащими в нем деньгами.

Изучив надзорную жалобу осужденного, проверив в соответствии со ст. 410 УПК РФ материалы уголовного дела в полном объеме, президиум находит основания для изменения приговора суда и определения суда кассационной инстанции ввиду следующего.

Как указано в приговоре, М.Я.Ю. совершил незаконное приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере при следующих обстоятельствах: в неустановленное следствием время, но не позднее 12 часов 50 минут 20 июня 2009 года, в неустановленном месте, у неустановленно следствием лица приобрел наркотическое средство - смесь, содержащую в своем составе - диацитилморфин (героин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин общей массой 0,61 грамма, которое хранил при себе, в заднем кармане брюк.

При этом судом установлено, что в это же время - в 12 часов 50 минут 20 июня 2009 года М. был задержан сотрудниками милиции, доставлен в дежурную часть ОВД по Левобережному округу, где в ходе досмотра у него было обнаружено и изъято вышеуказанное наркотическое средство.

Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу одним из обстоятельств подлежащих доказыванию, является событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления). Эти обстоятельства согласно ст. 307 ч. 1 УПК РФ должны быть указаны в описательно-мотивировочной части приговоре.

Поскольку органами следствия не установлены и в приговоре суда не указаны время, место и обстоятельства приобретения наркотического средства осужденным, то приговор в этой части нельзя признать законным и обоснованным, а осуждение М. за приобретение наркотического средства подлежит исключению.

Выводы суда в совершении остальных преступлений, за которые осужден М. основаны на совокупности собранных и исследованных в судебном заседании доказательствах, подробный анализ и оценка которым даны в приговоре в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Так, выводы суда о виновности М. в незаконном хранении наркотических средств основаны: на показаниях свидетелей С1, К2, Б, К3, Б1, понятого М; на протоколе административного задержания М. от 20.06.2009 года, из которого следует, что в ходе досмотра, в присутствии понятых, в заднем правом кармане брюк у него были обнаружены и изъяты три пакетика желтого цвета с порошкообразным веществом; заключении физико-химической экспертизы, согласно которой порошкообразное вещество признано смесью наркотического средства, содержащей героин, ацетилкодеин, 6-моноацетилкодеин; на протоколе медицинского освидетельствования, согласно которому М. находился в состоянии наркотического опьянения, в области паха у него были обнаружены следы от инъекций, а в моче - морфин и кодеин, а также другими доказательствами, приведенными в приговоре, которые суд обоснованно признал допустимыми и достоверными.

Доводы стороны защиты о том, что со стороны сотрудников милиции была провокация, наркотики в карман ему положили, он был лишен права выдать их добровольно, судом тщательно проверялись и обоснованно оставлены без удовлетворения, с приведением соответствующих мотивов в приговоре.

Выводы суда, о виновности М. в совершении открытого хищения 29000 рублей из кассы киоска, подтверждаются: показаниями потерпевшей С... ... ....; свидетелей К, К1, С, П; заключением дактилоскопической экспертизы, согласно которой, следы пальцев рук оставлены безымянным и средним пальцем левой руки М.

Доводы стороны защиты, что открытого хищения не было, судом проверялись и обоснованно оставлены без удовлетворения, так как в данном случае хищение начавшееся как тайное, переросло в открытое, поскольку М., застигнутый на месте преступления, не отказался от его совершения, а скрылся с изъятым имуществом.

Так из показаний свидетеля К. следует, что 03.07.09 она работала в киоске принадлежащем С. В киоске один вход. Она находилась у входа в киоск и разбирала товар, дверь в киоск была открыта. Деньги в сумме 30000 лежали в кассовом аппарате, были перевязаны резинкой и предназначались для оплаты за товар. В это время услышала звук, выглянула и увидела молодого человека, который разворачивался на выход, в руках у него была пачка денег. После окрика парень повернулся к ней лицом, она хорошо его рассмотрела. Крикнула, чтобы остановился, но он пошел на выход, она побежала за ним и кричала: "помогите, задержите". После потеряла его из виду, затем его привел участковый милиционер.

Довод жалобы о том, что действия М. следует квалифицировать как покушение на хищение, так как у него не было реальной возможности распорядиться похищенным, несостоятельны, поскольку он не был задержан непосредственно на месте совершения преступления, кроме того, как установлено судом и сторонами это не оспаривается, после задержания похищенных денег у М. обнаружено не было.

С учетом изложенного, президиум считает, что действия М. по открытому хищению имущества судом квалифицированы правильно и оснований для переквалификации его действий на ст.ст. 30 ч. 3, 161 ч. 1 УК РФ не имеется.

Оснований для смягчения назначенного осужденному наказания по ст. 161 ч. 2 п. "в" УК РФ президиум не находит.

С учетом уменьшения объема обвинения М. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, президиум смягчает наказание осужденному, назначенное по совокупности преступлений и приговоров.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408, 410 УПК РФ, президиум постановил:

1. Надзорную жалобу адвоката Д.В.Г., в защиту интересов осужденного М.Я.Ю., удовлетворить частично.

2. Приговор Советского районного суда г. Липецка от 23.11.2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Липецкого областного суда от 29.12.2009 года в отношении М.Я.Ю. изменить:

- исключить осуждение М.Я.Ю. за незаконное приобретение наркотических средств,

- смягчить назначенное ему наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 1 года 6 месяцев лишения свободы.

Назначенное М.Я.Ю. на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 228 ч. 1 и 161 ч. 2 п. "в" УК РФ, смягчить до 4 лет 6 месяцев лишения свободы, а по совокупности приговоров, окончательно назначенное на основании ст. 70 УК РФ наказание смягчить до 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор и кассационное определение в отношении М.Я.Ю. оставить без изменения.