Определение Липецкого областного суда
от 1 февраля 2011 г. N 22-48/2011
(извлечение)
Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе: председательствующего, судей, при секретаре Ю.Т.;
рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению прокурора Усманского района К.И.А., кассационной жалобе адвоката К.А.Н. в интересах осужденной К.Н. на приговор Усманского районного суда Липецкой области от 09 декабря 2010 года, которым К.Н., <...>, гражданка РФ, со средне-специальным образованием, замужняя, зарегистрированная по адресу: <...>, прож.: <...>, работавшая ветеринарной санитаркой в ОГУ "У", не военнообязанная, не судимая,
Осуждена по ст. 30 ч. 3 УК РФ - ст. 228.1 ч. 1 УК РФ (в отн. Б.Е.) к 4 годам лишения свободы; по ст. 30 ч. 3 УК РФ - ст. 234 ч. 1 УК РФ (в отн. Б.Е.) к 6 месяцам лишения свободы; по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ (в отн. Т.А.) к 5 годам лишения свободы; по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ (в отн. С.А.) к 5 годам лишения свободы; по ст. 234 ч. 1 УК РФ (в отн. С.А.) к 1 году лишения свободы; по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.
В соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, К.Н. взята под стражу в зале суда.
Срок отбывания наказания исчислен с 09 декабря 2010 года. Засчитан в срок отбытия наказания 1 день нахождения К.Н. под стражей 10.12.2009 года.
Определена судьба вещественных доказательств по делу.
Заслушав доклад судьи, выслушав мнение прокурора К.Е.Н., поддержавшей доводы кассационного представления, объяснения адвоката К.А.Н., поддержавшего доводы своей кассационной жалобы, судебная коллегия установила:
Приговором Усманского районного суда Липецкой области от 09 декабря 2010 года К.Н. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств; покушении на незаконный сбыт ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами; незаконном сбыте ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, в незаконном сбыте наркотических средств Т.А., в незаконном сбыте наркотических средств С.А., а также незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Преступления К.Н. совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В кассационном представлении прокурор Усманского района К.И.А. просит приговор суда отменить как незаконный и необоснованный, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Считает, что суд в нарушение п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" неправильно квалифицировал действия К.Н. по эпизодам сбыта наркотических средств Т.А., сбыта наркотических средств и ядовитых веществ С.А. как оконченные преступления, поскольку они были задержаны в рамках проведения ОРМ 09.12.2009 г. сотрудниками УФСКН, а наркотические средства и ядовитые вещества были изъяты из незаконного оборота. Считает, что действия К.Н. необходимо было квалифицировать по ст. 30 ч. 3 УК РФ - ст. 228.1 ч. 1 УК РФ и по ст. 30 ч. 3 УК РФ - ст. 228.1 ч. 1 УК РФ, ст. 30 ч. 3 УК РФ - ст. 234 ч. 1 УК РФ. Указывает, что суд необоснованно переквалифицировал действия К.Н. со ст. 30 ч. 3 УК РФ - ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст. 228 ч. 1 УК РФ, т.к. К.Н. наркотические средства приобретала не с целью хранения, а с целью последующего их сбыта. Данное обстоятельство подтверждается ее первоначальными показаниями. Также об умысле К.Н. на сбыт наркотических средств, ядовитых веществ, которые у нее находились и были изъяты, свидетельствуют эпизоды сбыта подсудимой наркотиков 10 и 23 ноября 2009 г., 3, 9 декабря 2009 г. - Б.Е., 9 декабря 2009 г. - Т.А. и С.А. Полагает необоснованным и немотивированным вывод суда о том, что невозможно разграничить и определить количество обнаруженного и изъятого наркотического средства, предназначенного для личного потребления, и количества подлежащего сбыту, поскольку в протоколе обыска и показаниях К.В. указано, какое количество наркотиков принадлежит ему, а какое он приобретал жене с целью сбыта. Указывает, что на дату вынесения приговора в ст. 228.1 УК РФ внесены изменения ФЗ РФ от 19 мая 2010 г. N 87-ФЗ, а в ст. 234 УК РФ - ФЗ РФ от 27 декабря 2009 г. N 377-ФЗ. Преступления, совершенные К.Н., имели место 10, 23 ноября и 3, 9 декабря 2009 г., но суд, постановил приговор в нарушение ст. 9 УК РФ, не указав редакцию ст. ст. 228.1, ст. 234 ч. 1 УК РФ на момент совершения подсудимой преступлений.
В кассационной жалобе адвокат К.А.Н. в защиту осужденной К.Н. просит отменить приговор, как незаконный и необоснованный, дело направить на новое рассмотрение, поскольку по всем эпизодам обвинения (за исключением эпизода сбыта С.А., с которым она согласилась) она подлежит оправданию. Указывает, что вывод суда о наличии умысла у К.Н. на незаконное хранение наркотических средств в крупном размере носит предположительный характер, поскольку невозможно установить какое количество семян мака пошло бы для личного потребления членами ее семьи. Квалифицируя действия подсудимой по ст. 228 ч. 1 УК РФ, суд должен был указать, какое конкретно количество наркотического средства К.Н. незаконно хранила у себя дома. Считает, что достоверных доказательств о наличии у К.Н. умысла на хранение в каком-либо размере наркотических средств не добыто, поэтому она по ст. 228 ч. 1 УК РФ подлежит оправданию. Действия К.Н. по фактам покушения на незаконный сбыт наркотических средств и ядовитых веществ закупщику Б.Е. (10, 23 ноября, 3, 9 декабря 2009 г.) суд квалифицировал как единое продолжаемое преступление, однако ее действия по фактам сбыта наркотических средств Т.А. и С.А. 09.12.2009 года, суд не связывает единым умыслом, квалифицирует каждый эпизод отдельно, назначая по нему наказание. Постановления о проведении ОРМ "проверочная закупка" от 19 ноября 2009 г., от 01 декабря 2009 г., от 07 декабря 2009 г. утверждены начальником УФСКН РФ по ЛО Н.А.; постановление о проведении "первой" проверочной закупки от 09 ноября 2009 г. утверждено и.о. начальника УФСКН РФ по ЛО С.Б. Полагает, что визуальное сравнение подписи в данном постановлении с подписями, содержащимися в указанных аналогичных постановлениях, дает основания полагать, что в графе "утверждаю" подписи поставлены одним и тем лицом; что позволяет утверждать о проведении незаконной проверочной закупки. Анализ показаний свидетелей (С.В., В.А., П.А., С.Г., Б.А., К.А.), участвовавших в качестве представителей общественности, при проведении проверочных закупок, указывает на то, что ими не было удостоверено фактов приобретения закупщиком Б.Е. маковой соломы и ангидрида уксусной кислоты в доме, где проживала К.Н., что не исключает фальсификацию результатов ОРД при проведении проверочных закупок. Показания сотрудника УФСКН И.А. противоречат показаниям сотрудника А.А., Г.А. и представителей общественности. Считает, что представленные суду протоколы просмотра и прослушивания цифровых носителей (CD-дисков) с записью результатов ОРМ, судом не должны быть приняты в качестве доказательств, так как ни один протокол, либо акт, составлявшиеся в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка", не содержит даже ссылки на использование спецсредств в проводимом мероприятии. Как следует из материалов ОРД, после первой же закупки было установлено, что К.Н. осуществляет сбыт наркотического средства и ядовитого вещества, однако в нарушение ст. 2 ФЗ РФ "Об ОРД" преступление после его выявления не было пресечено, уголовное дело не возбуждено. Полагает, что данные действия сотрудников службы УФСКН по проведению последующих 3 проверочных закупок следует расценивать как провокацию, что запрещено ст. 5 ФЗ РФ "Об ОРД". На изъятых шприцах с содержанием ангидрида уксусной кислоты ни в одном случае не выявлено отпечатков пальцев К.Н., хотя "наблюдатели", "закупщик", однозначно утверждали, что шприцы передавались из рук подсудимой. Из показаний свидетелей Б.Е., Г.А., К.А., О.А. следует, что при проведении закупки 09.12.2009 г. К.Н. "сначала не взяла деньги", "не хотела брать денег". Результатов, достоверно свидетельствующих об умысле К.Н. на совершение вменяемых преступлений, в ходе ОРД при проведении ОРМ получено не было. Было нарушено право на защиту при проведении первого допроса К.Н., так как она действительно не могла вспомнить, что имело место 10.12.09 г., 23.11.2009 г., 03.12.2009 г., поскольку перед допросом она более суток не спала, на нее было оказано давление, поэтому согласилась со всем, что было указано в протоколе следователем. Считает, что допрос подозреваемого (обвиняемого) в таком состоянии является недопустимым. При разбирательстве дела было установлено, что подозреваемая выражала намерение пригласить для участия в деле другого защитника, но связаться с ним не могла из-за отсутствия телефона и нахождения защитника в г. Усмани. Заявление К.Н. (т. 1 л.д. 211), что она в случае необходимости сможет сама предоставить адвоката позднее, продиктованное ей следователем, является не инициативой подозреваемой, а желанием следствия максимально узаконить подписанный ею первый протокол допроса, как доказательство. Полагает, что указанное доказательство является недопустимым, подлежащим исключению.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор суда в связи с допущенными нарушениями требований Общей части УК РФ.
Судом первой инстанции установлено, что 10.11.2009 г., 23.11.2009 г., 03.12.2009 г. и 09.12.2009 г. К.Н. совершила незаконный сбыт наркотических средств и незаконный сбыт ядовитых веществ Б.Е. Данные действия были квалифицированы судом как единое продолжаемое преступление по ст. 30 ч. 3 УК РФ - ст. 228.1 ч. 1 УК РФ, ст. 30 ч. 3 УК РФ - ст. 234 ч. 1 УК РФ, поскольку умысел на сбыт не был доведен до конца по независящим от К.Н. обстоятельствам. Покупка наркотических средств и ядовитых веществ производилась в ходе оперативно-розыскных мероприятий представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и наркотические средства и ядовитые вещества были изъяты из незаконного оборота.
В качестве доказательств вины К.Н. в совершении данного преступления в основу приговора были положены:
- показания подсудимой К.Н., которая вину в содеянном признала частично и показала, что допускает случаи, когда она могла передать кому-либо семена мака через окно кухни своего дома. 09.12.2009 г. она по указанию мужа принесла пакет с семенами мака, и ее муж передал пакет С.А. Потом увидела у окна на тумбочке свернутые купюры, развернула их. Деньги на ощупь были шершавые, подумав, что фальшивые, она показала их дочери. Полагает, что данные деньги были кем-то закинуты в форточку окна;
- показания К.Н., данные в качестве подозреваемой на первом допросе 10.12.2009 г. в ходе предварительного расследования в присутствии защитника Е., согласно которым она решила заняться продажей семян мака наркоманам. С июля 2009 г. до момента ее задержания она продавала семена мака примерно 15 наркоманам из Усмани. Продавала семена мака через окно кухни своего дома вечером после работы, в день к ней приходило 1 - 2 человека, которые ей передавали деньги через окно, а она им отдавала пакеты с маком. Знает, что для изготовления наркотического средства из семян мака нужен ангидрид уксусной кислоты, который она продавала только одному парню. С Б.Е. она познакомилась осенью 2009 г. Он постучал в окно и сказал, что хочет купить пакет с маком, она продала ему пакет с маком за 600 руб. Он вновь пришел, возможно, 10 ноября 2009 г., постучал в окно, и спросил семена мака и ангидрид. Сначала она отказала ему в покупке ангидрида, но ей его стало жалко, и она взяла у мужа без его ведома ангидрид уксусной кислоты, набрав в шприц жидкость в количестве "двух точек" (маленьких делений на шприце). После этого через форточку она продала ангидрид и пакет с семенами мака - за 630 руб. Этот парень вновь пришел, возможно, 23.11.2009 г., постучал в окно, спросил у нее 1 пакет семян мака и ангидрид уксусной кислоты, которые она продала ему за 630 руб. Затем этот парень пришел примерно через пару недель, протянул ей через форточку 330 руб., она налила из шприца мужа ангидрид ("две точки") и передала шприц и маленький пакет с семенами мака, который стоит 300 руб. Последний раз этот парень приходил к ней 09.12.2009 г., постучал в окно, попросил продать пакет с семенами мака и ангидрид уксусной кислоты. Когда парень ей передал деньги - 3 купюры по 50 руб. и одну купюру - 500 руб., она, взяв их в руки, ощутила, что они шершавые и похожи на подделку. Спросила у парня, не хочет ли он ее подставить, точно ли это его деньги, на что парень ответил, что деньги его. Она из шприца мужа отлила ангидрид в двухкубовый шприц в количестве 3 делений на шприце, передала парню через форточку пакет с семенами мака и шприц с ангидридом. В содеянном раскаивается;
- показания свидетеля Л.А. о том, что 10 ноября, 3 и 9 декабря 2009 г. он проводил проверочные закупки у К.Н., закупщиком был Б.Е. По имевшейся информации К.Н. сбывала наркотические средства вечером после работы. В дни закупки был досмотрен закупщик, ему вручались денежные средства. Во время закупок они шли за закупщиком, который подходил к <...>, затем он (Л.А.) с представителями общественности возвращался в автомобиль. Через некоторое время приходил закупщик, выдавал шприц с жидкостью светлого цвета и пакетик с веществом, похожим на семена мака, пояснял, что приобрел их у К.Н. 09.12.2009 г. перед проведением проверочной закупки денежные средства в сумме 750 руб. были отксерокопированы, помечены спецкрасителем. После первой проверочной закупки было проведено исследование, установлено, что исследованное вещество является наркотическим средством. Последующие проверочные закупки проводились с иными целями: установить соучастников преступной деятельности, места хранения, механизма сбыта, т.е. цели, которые не были достигнуты в первый день, когда была установлена только личность К.Н.;
- показания свидетеля Б.Е. (псевдоним) о том, что 10 и 23 ноября 2009 г. он являлся закупщиком при проведении проверочной закупки у К.Н. С представителями общественности они прибыли в г. Усмань, ему вручили ему 750 руб., и он направился к дому К.Н., никуда не заходил. Он зашел во двор ее дома, постучался в окно, К.Н. сразу же выглянула, они ни о чем не разговаривали, т.к. "было ясно", он в окно передал деньги К.Н., а она через минуту ему передала пакет с маком и шприц. Он, никуда не заходя, вернулся в автомобиль, где его ждал Л.А. и понятые, где он выдал приобретенные пакетик с маком и шприц. 3 и 9 декабря 2009 г. он аналогичным образом осуществлял проверочную закупку мака и ангидрида у К.Н. 9 декабря 2009 г. перед поездкой в г. Усмань денежные средства, которые ему потом вручили, пометили спецкрасителем, образец засветился зеленым цветом. Они поехали в Усмань, он также вышел из машины, пошел к дому К.Н., передал ей деньги, и получил от нее шприц и пакет. Когда он передавал ей деньги, К.Н. сказала, что деньги "беловатые, странные", спросила, кто ему их дал. Он ответил, что получил зарплату, деньги его, она их взяла. Каждый раз, когда он передавал деньги, К.Н. брала их, уходила вглубь дома, отсутствовала около 30 сек., а затем возвращалась;
- показания свидетеля И.А. о том, что 10 ноября 2009 г. в ходе проверочной закупки он взял закупщика Б.Е. под наблюдение, когда тот приехал в Усмань. Видел, как Б.Е. прошел к дому К.Н., зашел во двор и подошел к окну. В окне появилась К.Н., закупщик отдал деньги, К.Н. передала ему в окно пакет и шприц, закупщик возвратился в машину. 23 ноября 2009 г. он также проводил проверочную закупку, нашел понятых, вручил закупщику Б.Е. техническое средство видеозаписи. Они приехали в г. Усмань на ту же улицу, где он брал закупщика под наблюдение. Он досмотрел закупщика на предмет наличия у него денежных средств и иных предметов, закупщику вручил 750 руб., переписав номера купюр. Закупщик направился к дому К.Н., он с понятыми находился недалеко от него. Закупщик зашел во двор дома, подошел к окну, передал деньги, К.Н. передала ему шприц и 1 - 2 пакетика с семенами мака, закупщик вернулся в машину. По возвращении закупщик выдал пакет с маком и шприц;
- показания свидетеля А.А. о том, что он проводил наблюдение 23.11.2009 г., которое начал с того момента, как закупщик Б.Е. для проведения проверочной закупки вышел из автомобиля, прошел дворами домов, зашел в калитку дома, подошел к окну и постучал в него. Шли они примерно 10 - 15 мин. В окне появилась женщина и открыла форточку. Закупщик передал предмет, похожий на деньги. Через минуту женщина передала шприц и полимерный сверток. Поскольку в окне горел свет, он хорошо рассмотрел К.Н. Затем закупщик вернулся в машину, ни с кем не встречаясь на дороге. Закупщик был все время в его поле зрения, он двигался за ним на расстоянии около 10 м. Когда закупщик стоял у окна, он находился сбоку от окна в 4 м. Результаты наблюдения он зафиксировал в рапорте;
- показания свидетеля Г.А. о том, что 03 и 09 декабря 2009 г. он проводил ОРМ - наблюдение в рамках проверочных закупок, осуществляемых Б.Е. Он видел, как закупщик Б.Е. проследовал к дому <...>, зашел в калитку, постучал в окно. Б.Е. передал женщине деньги, она скрылась, а затем передала ему полимерный пакет и шприц, закупщик возвратился в машину. 09.12.2009 г. он наблюдал то же самое, однако когда закупщик передал деньги, К.Н. их вернула ему, но потом взяла. Он продолжил наблюдение с целью установления лиц, которые приобретают у К.Н. наркотические средства. 09.12.2009 г. он видел, что к дому К.Н. подошел Т.А., передал в окно что-то, затем получил какой-то предмет, вышел из калитки, и он совместно с Ш.А. и К.Б. задержал его. Позже задержали С.А. Задержанные добровольно выдали предметы, которые приобрели у К.Н.;
- показания свидетеля С.В. о том, что она участвовала в качестве представителя общественности 10.11.2009 г. при проведении проверочной закупки у К.Н. Закупщика Б.Е. обыскали, вручили ему 750 руб., и они пошли за Б.Е. на некотором расстоянии от него. Когда тот зашел в калитку <...>, они развернулись и пошли назад. Через 10 - 15 мин. Б.Е. вернулся в машину, где выдал пакетик с семенами мака и шприц с жидкостью. Также участвовала понятой при проведении проверочной закупки 23.11.2009 г. Они, приехав в Усмань, ждали, пока К.Н. придет с работы. И.А. обыскал закупщика, вручил ему 750 руб. Закупщик вышел из машины, они пошли за ним. Он зашел во двор того же дома, они вернулись в машину. Потом вернулся закупщик и выдал 5 мл - шприц, в котором был 1 куб прозрачной жидкости, и пакетик с семенами. Полагает, что закупщик пакетик с семенами мака и шприц с жидкостью приобретал в одном месте, т.к. он отсутствовал лишь то время, которое тратил на обратную дорогу, и просто не успел бы зайти в другие места;
- показания свидетеля В.А. о том, что она была понятой 10.11.2009 г. при проведении проверочной закупки у К.Н. Закупщика Б.Е. обыскали, составили протокол, у него ничего, кроме сотового телефона не было, ему вручили денежные средства 750 руб. В Усмани они ждали, когда К.Н. придет с работы. Затем они пошли за Б.Е., видели, как тот зашел в небольшой домик, они развернулись и сразу пошли обратно. Примерно через 20 мин. Б.Е. вернулся в машину, где выдал пакетик с семенами мака и шприц с мутно-прозрачной жидкостью объемом 1 мл;
- показания свидетеля П.А. о том, что для участия в качестве понятой приезжала в Усмань 23.11.2009 г. Ей и другой понятой был представлен закупщик Б.Е. Досмотрели закупщика, у которого кроме телефона, ничего не было. Закупщику вручили 750 руб., переписав номера и серию денежных купюр в протокол. Им объяснили, что на эти деньги будут закупаться наркотические средства у К.Н. Они ждали некоторое время, затем из машины вышел закупщик, они пошли за ним. Закупщик подошел к <...>, зашел в калитку дома. Они возвратились в машину, минут через 15 вернулся закупщик, добровольно выдал прозрачный пакетик с семенами мака и шприц емкостью 5 мл, где был 1 куб жидкости, которая имела запах смеси уксуса и ацетона. Закупщик пояснил, что купил эти вещества у К.Н.;
- показания свидетеля Б.А. о том, что 03.12.2009 г. они с С.Г. участвовали в качестве понятых при проведении проверочной закупки у К.Н. в Усмани. Л.А. обыскал закупщика Б.Е., у которого при себе был только телефон, вручили ему денежные средства, переписав номера купюр, и они пошли за закупщиком. Б.Е. дошел до зеленого дома, зашел в калитку, а они возвратились в машину. Через 10 мин. Б.Е. принес пакетик с маковыми семенами и шприц с жидкостью, имеющий резкий запах, пояснив, что купил все у К.Н.;
- аналогичные показания свидетеля С.Г.;
- показания свидетелей О.А., К.А. о том, что они участвовали в качестве представителей общественности при проведении проверочной закупки 09.12.2009 г. у К.Н. Показали, что денежные средства перед вручением их закупщику пометили. Они направились в Усмань, закупщик был досмотрен в машине, ему были вручены деньги. Они шли за закупщиком, который вошел в калитку одного из домов, затем по возвращении закупщика в машину, тот выдал вещества, похожие на мак и шприц;
- постановления о проведении ОРМ "Проверочная закупка" от 9, 19 ноября, 1, 7 декабря 2009 г.;
- протоколы личного досмотра и досмотра вещей, находящихся при физическом лице от 10, 23 ноября 2009 г., 3 и 9 декабря 2009 г., согласно которым у закупщика Б.Е. перед проведением проверочных закупок ничего, кроме сотового телефона, обнаружено не было;
- протоколы осмотра, пометки денежных средств, ценностей, предметов, технических средств от 10.11.2009 г., 23.11.2009 г., 03.12.2009 г., согласно которым осмотрены денежные средства в сумме 750 руб., которые каждый раз вручались закупщику Б.Е. для покупки наркотического средства и ядовитого вещества;
- акты выдачи технических средств, предметов и веществ в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка" от 10, 23 ноября, 3, 9 декабря 2009 г., согласно которым Б.Е. выдал приобретенные с его слов у К.Н. на врученные ему денежные средства в сумме 750 руб. шприц объемом 5 мл с жидкостью прозрачного цвета объемом около 1 мл и полимерный пакет с веществом темного цвета;
- протоколы личного досмотра и досмотра вещей, находящихся при физическом лице от 10, 23 ноября, 3 и 9 декабря 2009 г., согласно которым у Б.Е. после выдачи им приобретенных у К.Н. предметов иных предметов и веществ, запрещенных в гражданском обороте, денежных средств, обнаружено не было;
- справки об исследовании от 11, 24 ноября, 4, 10 декабря 2009 г.;
- протоколы просмотра и прослушивания дисков от 08.12.2009 г., согласно которым на просмотренной записи видно, как в темное время суток подходят к окну дома. В окно выглядывает женщина со светлыми волосами, ей передают денежные средства, она забирает их, отходит от окна, а через некоторое время возвращается и передает через форточку какой-то сверток;
- протоколы предъявления лица для опознания от 12.02.2010 г., согласно которому Б.Е. опознал женщину, которая сбыла ему наркотические средства и ангидрид уксусной кислоты 10, 23 ноября, 3 и 9 декабря 2009 г. во дворе ее дома по адресу: <...>;
- протоколы очных ставок между К.Н. и свидетелями Л.Б., А.Б., Б.Б.;
- протокол освидетельствования от 10.12.2009 г., согласно которому при осмотре подозреваемой с применением прибора УФ-осветитель, у К.Н. на левой руке, на спортивных штанах в районе бокового кармана, обнаружены наслоения вещества, люминесцирующие желто-зеленым цветом;
- протоколы проверок показаний на месте свидетелей Б.Е., С.В., В.А., П.А., Б.А., С.Г., К.А., О.А.;
- протоколы осмотра предметов (т. 4 л.д. 19, 46),
- заключения физико-химических экспертиз:
- от 26.02.2010 г., согласно которому вещество растительного происхождения (добровольно выданное Б.Е. 10.11.2009 г.) массой 82, 8 г является смесью семян мака и наркотического средства - маковой соломы. Масса маковой соломы составила 0,9 г. в высушенном виде. Первоначальная масса маковой соломы составляла 1 г в высушенном виде. На семенах мака обнаружены следы наркотического средства - морфина. Представленная жидкость в шприце объемом 1,0 является ядовитым веществом - ангидридом уксусной кислоты массой 1 г;
- от 17.02.2010 г., согласно которому вещество общей массой 84,1 г (добровольно выданное Б.Е. 23.11.2009 г.) является смесью семян растений мак и растительных частиц, которые представляют собой части растения мак, наркотическим средством не являются. Жидкость объемом 0,4 мл из шприца является ядовитым веществом - ангидридом уксусной кислоты, масса которого составила 0,43 г Согласно справки об исследовании от 24.11.2009 г. первоначальный объем ангидрида уксусной кислоты составлял 0,6 мл, а его первоначальная масса - 0,64 г;
- от 09.03.2010 г., согласно которому вещество массой 83,6 г (добровольно выданное Б.Е. 03.12.2009 г.) является смесью семян мака и наркотического средства - маковая солома. Масса маковой соломы составила 0,73 г в высушенном виде. Первоначальная масса вещества составляла 84,1 г, масса маковой соломы - 0,74 г. На поверхности семян имеются следы наркотического средства - морфина. Жидкость в шприце является ядовитым веществом - ангидридом уксусной кислоты массой 1 г. Первоначальная масса жидкости составляла 1,1 г;
- от 18.02.2010 г., согласно которому вещество общей массой 80,1 г (добровольно выданное Б.Е. 09.12.2009 г.) является смесью семян растений мак и наркотического средства - маковая солома. Масса маковой соломы составила 3,51 г в высушенном виде. Согласно справки об исследовании от 10.12.2009 г. общая первоначальная масса представленного вещества составляла 81, 2 г, в том числе масса маковой соломы - 3,61 г в высушенном виде. На семенах мака имеются следы наркотического средства - морфина. Жидкость объемом 0,8 мл из шприца является ядовитым веществом - ангидридом уксусной кислоты, массой 0,88 г. Согласно справки об исследовании от 10.12.2009 г. первоначальный объем ангидрида уксусной кислоты составлял 1,0 мл, а его первоначальная масса - 1,1 г;
- заключение эксперта от 10.03.2010 г., согласно которому на поверхности листа с образцом спецкрасителя, использованного при проведении ОРМ "Проверочная закупка" 09.12.2009 г., на поверхности бумаги со смывами с рук К.Н. и ее мужа, на поверхности представленных билетов банка РФ, изъятых в ходе обыска по адресу: <...>, на поверхности спортивных брюк К.Н. (в районе левого кармана) обнаружен краситель, люминесцирующий желто-зеленым цветом, который однороден по химическому составу образцу спецкрасителя, использованного при проведении ОРМ "Проверочная закупка" 9.12.2009 г.
Исходя из данных доказательств, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции обоснованно посчитал доказанной вину К.Н. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств и покушение на незаконный сбыт ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами Б.Е. Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым исключить из объема обвинения эпизоды сбыта наркотических средств и ядовитых веществ от 23.11.2009 г. и от 03.12.2009 г. по следующим основаниям.
Согласно ст. 5 ФЗ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим Федеральным законом. В соответствии со ст. 2 данного Закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Из постановления от 09 ноября 2009 г., следует, что с целью выявления преступления, установления анкетных данных женщины, представляющейся Н., вида сбываемых ею наркотических средств необходимо провести оперативно-розыскное мероприятие - проверочную закупку.
Из постановления от 19 ноября 2009 г. следует, что установлено, что К.Н. осуществляет сбыт наркотического средства - маковой соломы и ядовитого вещества - ангидрида уксусной кислоты. Проверочную закупку считают необходимым провести с целью выявления преступления и установления мест хранения наркотических средств.
Согласно постановления от 01 декабря 2009 г. проверочную закупку у К.Н. необходимо провести с целью выявления и установления соучастников преступления.
Из постановления от 07 декабря 2009 г. следует, что проверочную закупку у К.Н. необходимо провести с целью выявления преступления и задержания фигуранта с поличным.
Из данных постановлений следует, что целями и задачами при проведении второй и третьей закупки были выявление преступления и установление мест хранения наркотических средств и соучастников преступления. Однако из представленных стороной обвинения доказательств следует, что уже после проведения первой закупки стало известно, что К.Н. совершает уголовно наказуемое деяние, сбываемые ею вещества относятся к наркотическим и ядовитым. Каких-либо мер, направленных на установление мест хранения наркотических средств и выявление соучастников преступления, предпринято не было. Все действия были сведены только к проведению повторных закупок наркотических средств и ядовитых веществ у К.Н. В связи с данными обстоятельствами судебная коллегия соглашается с доводами кассационной жалобы и исключает эпизоды сбыта наркотических средств и ядовитых веществ от 23.11.2009 г. и от 03.12.2009 г. из обвинения, поскольку ОРМ проводились с нарушением требований закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".
Судом установлена вина К.Н. в незаконном сбыте наркотического средства Т.А., незаконном сбыте наркотического средства и ядовитого вещества С.А., в подтверждение ее вины суд обоснованно сослался в приговоре на следующие доказательства:
В отношении Т.А.:
- показания К.Н., данные в качестве подозреваемой при повторном допросе 12.03.2010 г. в ходе предварительного расследования, в той части, что 09 декабря 2009 г. вечером к окну подошел Т.А. и постучал в окно дома. Он сказал, что ему нужен "пакет". Она отказалась ему продавать, но он ее просил, и тогда она согласилась и дала ему два пакета с семенами мака, а он бросил в форточку окна 1000 руб. Допускает, что 09.12.2009 г. могла продать Т.А. и Б.Е. семена мака;
- показания свидетеля Т.А., данные 10.12.2009 г. в ходе предварительного расследования, о том, что он употребляет наркотики и иногда их приобретает у женщины по имени Н., которая живет в угловом доме зеленого цвета <...>. 09.12.2009 г. он проезжал мимо дома К.Н. и решил купить у нее семена мака. Он подошел к дому, постучал в окно и купил маленький пакет семян мака за 300 руб., но был задержан возле ее дома, а мак был изъят. Неприязненных отношений с К.Н. или с членами ее семьи не имеется;
- протокол предъявления свидетелю Т.А. для опознания К.Н., согласно которому 18.03.2010 г. он опознал ее, как женщину по имени Н., у которой он 09.12.2009 г. около 19 ч. через форточку окна купил за 300 руб. половину пакета маковых семечек, после чего был сразу задержан. Всего приобретал у нее семена мака раза четыре;
- протокол о доставлении Т.А. в ОВД Усманского района от 09.12.2009 г., согласно которому Т.А. в 20 ч. 09.12.2009 г. доставлен в ОВД и в присутствии понятых произведен его личный досмотр, в ходе которого у Т.А. обнаружен и изъят в правом рукаве спортивной олимпийки полимерный пакет с веществом черного цвета;
- заключение эксперта от 19.02.2010 г., согласно которому вещество массой 77,7 г в высушенном виде, находившееся в полимерном пакетике, изъятом в ходе личного досмотра Т.А. 09.12.2009 г., является смесью семян растения мак и наркотического средства - маковая солома. Масса маковой соломы составила 1,02 г в высушенном виде. Первоначальная масса вещества растительного происхождения (смеси семян мака с маковой соломой) составляла 78,8 г в высушенном виде, в том числе масса маковой соломы составляла 1,12 г в высушенном виде. На семенах мака обнаружены следы наркотического средства - морфин.
В отношении С.А.:
- показания свидетеля К.Е., данные в ходе предварительного расследования и в суде, о том, что он приезжал в декабре 2009 г. в Усмань по просьбе С.А. и К.И. за семенами мака. Остановил машину в частном секторе, С.А. вышел. Когда С.А. вернулся, через 5 - 10 мин. их задержали;
- показания свидетеля К.И. в суде о том, что он и С.А. попросили К.Е. довезти их в Усмань, чтобы купить там семена мака, а затем употребить наркотическое средство. Приехав в Усмань, он остался с водителем в машине, и дал С.А. 500 - 600 руб., С.А. вышел из машины и пошел за семечками мака. Когда вернулся, их задержали;
- показания свидетеля С.А., данные в ходе предварительного расследования 10.12.2009 г., о том, что он употребляет наркотические средства - маковые семечки путем введения внутривенных инъекций. Он периодически приезжал в Усмань и у К.Н. приобретал семечки мака и ангидрид уксусной кислоты ("кислый"), который он использовал для изготовления наркотика. Он полгода покупал у нее семечки и ангидрид, каждый раз приезжал к ней домой, стучал в боковое окно от входа в дом. 09.12.2009 г. он со своими знакомыми приехал в Усмань, чтобы купить у К.Н. мак и ангидрид. Около 19 ч. он подъехал к дому К.Н., постучал в окно и купил у нее 300 г семечек мака за 900 руб. и 0,5 куба ангидрида за 100 руб., после чего недалеко от ее дома был задержан, все приобретенные им вещества были изъяты. Неприязненных отношений с К.Н. у него нет;
- протокол предъявления лица для опознания от 12.02.2010 г., согласно которому С.А. опознал К.Н., как женщину, у которой он в Усмани 09 декабря 2009 г. покупал маковые семена и ангидрид, после чего его арестовали. До этого у нее также приобретал данные вещества 2 - 3 раза;
- протокол очной ставки с подозреваемой К.Н. 12.02.2010 г., согласно которому подозреваемая К.Н. не отрицала факт продажи С.А. семян мака;
- протокол о доставлении С.А. от 09.12.2009 г., согласно которому С.А. в 20 ч. 09.12.2009 г. был доставлен в ОВД, где в присутствии понятых произведен его личный досмотр. У С.А. в капюшоне куртки обнаружены и изъяты два пакета с семенами растительного происхождения черного цвета и шприц с жидкостью прозрачного цвета. В правом внутреннем кармане обнаружены 2 шприца;
- заключение эксперта от 05.03.2010 г., согласно которому вещества массой 85,1 и 132,6 г в высушенном виде, находившиеся в двух пакетиках, изъятых в ходе личного досмотра С.А. 09.12.2009 года, являются смесью семян мака и наркотического средства - маковой соломы. Масса маковой соломы составила 1,24 и 2,65 г в высушенном виде. Первоначальная масса смеси составляла 86,2 и 133,7 г в высушенном виде, в том числе масса маковой соломы составляла 1,34 и 2,75 г в высушенном виде. На семенах мака обнаружены следы наркотического средства - морфин. Жидкость объемом 0,3 мл из шприца является ядовитым веществом - ангидридом уксусной кислоты массой 0,36 г. Первоначальный объем ангидрида уксусной кислоты составлял 0,5 мл, а его первоначальная масса 0,6 г.;
- показания свидетеля Т.Б. о том, что он участвовал в качестве понятого при досмотре двух мужчин в РОВД 09.12.2009 г. Один задержанный сказал, что у него в рукаве имеется пакетик с семенами мака, второй - что в капюшоне имеются 2 пакетика с семенами мака и шприц со светлой жидкостью;
- показания свидетеля К.С. о том, что он участвовал 09.12.2009 г. при досмотре мужчин в РОВД. Они добровольно выдали запрещенные предметы: у одного из них разорванный пакет с маком находился в рукаве, у другого мак изъяли в капюшоне, также изъят был шприц с жидкостью;
- показания свидетеля Ш.А. о том, что 09.12.2009 г. он проводил наблюдение за домом К.Н. и участвовал в задержании Т.А., а примерно через 20 мин. - С.А., которые подходили к дому К.Н.;
- показания свидетеля Х.А. о том, что 09.12.2009 г. он проводил наблюдение с целью задержания лиц, которые приобретают наркотические средства в доме К.Н. Он выбрал скрытое место, увидел, как подъехал автомобиль "ВАЗ-2109", вышел С.А. и направился к дому К.Н. Через некоторое время Г.А. по телефону сообщил, что С.А. выходит. Они задержали его, он пояснил, что купил семечки мака у женщины по кличке "Кофта";
- показания свидетеля К.Б. о том, что 09.12.2009 г. ему совместно с Ш.А. и Г.А. было поручено проводить задержание лиц, которые приобретают наркотические средства у К.Н. От Г.А., проводившего наблюдение, ему стало известно, что к дому К.Н. подошел Т.А., который был впоследствии ими задержан. Через 10 - 15 мин. сотрудники привели С.А. и посадили к ним в автомобиль. При досмотре С.А. выдал шприц с ангидридом уксусной кислоты и 2 пакетика с маком, пояснив, что приобретал у женщины, все было упаковано;
- показания свидетеля Б.Б. о том, что 09.12.2009 г. он проводил наблюдени
