Определение Липецкого областного суда от 22 февраля 2011 г. N 22-198/2011 Учитывая выводы физико-химической экспертизы, дактилоскопической экспертизы и другие доказательства, представленные в материалы дела, суд правильно квалифицировал действия осужденных, как совершенные группой лиц по предварительному сговору. Поскольку действия осужденных суд переквалифицировал, а за приготовление к преступлению предусмотрено более мягкое наказание по сравнению со сроком наказания за покушение на преступление, судебная коллегия назначила осужденным более мягкое наказание в виде лишения свободы с применением дополнительного наказания в виде штрафа (извлечение)

Определение Липецкого областного суда
от 22 февраля 2011 г. N 22-198/2011
(извлечение)

Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе: председательствующего, судей, с участием прокурора Ч.А.Ю., адвокатов К.В.А., Б.А.Н., осужденных В.С., Г.А., при секретаре К.Е.;

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя В.О.С. и кассационные жалобы адвоката К.В.А. и осужденных В.С., <...>, с неполным средним образованием, вдовы, имеющей несовершеннолетнюю дочь, не работающей, судимой 25 января 2010 года Левобережным районным судом г. Липецка по ч. 1 ст. 228 УК РФ с применением ст. 62 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года Г.А., <...>, не имеющего образования, не работающего, не судимого на приговор Правобережного районного суда г. Липецка от 21 декабря 2010 года, которым:

В.С. осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 11 000 рублей без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Левобережного районного суда г. Липецка от 25 января 2010 года отменено, на основании ст. 70 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 11 000 рублей без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; мера пресечения в виде заключения под стражей до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, срок наказания исчислен с 30 марта 2010 года;

Г.А. осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 11 000 рублей без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; мера пресечения в виде заключения под стражей до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, срок наказания исчислен с 30 марта 2010 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств, а также наложен арест на денежные средства в размере 22 000 рублей, находящиеся на хранении в УФСКН РФ по Липецкой области.

Заслушав доклад судьи, прокурора Ч.А.Ю., поддержавшего доводы кассационного представления и возражавшего против удовлетворения кассационных жалоб, адвокатов К.В.А., Б.А.Н., осужденных Г.А. и В.С., поддержавших доводы кассационных жалоб и возражавших против кассационного представления, судебная коллегия установила:

В кассационном представлении государственный обвинитель В.О.С. просит приговор отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей, считая приговор несправедливым, судом назначено осужденным чрезмерно мягкое наказание, которое не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного ими преступления.

В возражениях на кассационное представление осужденный Г.А. просит отказать в его удовлетворении, полагая указанные в нем доводы несостоятельными, а приговор достаточно суровым.

В возражениях на кассационное представление осужденная В.С. просит отказать в удовлетворении представления, полагая указанные в нем доводы несостоятельными, а приговор чрезмерно суровым.

В кассационной жалобе адвокат К.В.А. в интересах осужденного Г.А. просит приговор отменить в отношении обоих осужденных и направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей, ссылаясь на следующие доводы.

В основу приговора положены доказательства, полученные вне рамок УПК РФ. Приговор основан на предположении вины осужденных в покушении на сбыт наркотических средств, доказательств умысла осужденных на сбыт наркотических средств суду не предоставлено. В основу приговора положены косвенные доказательства, показания двух свидетелей, личности которых засекречены. Судом нарушено право на защиту, выразившееся в отклонении ходатайства защиты об объявлении перерыва до следующего дня в связи с подготовкой к прениям, судом был объявлен перерыв на 20 минут, что лишило защиту возможности подготовить письменные решения по вопросам, предусмотренным п.п. 1-6 ст. 299 УПК РФ.

В кассационной жалобе осужденная В.С. просит приговор отменить и направить дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, указывая на следующие доводы.

Судом не доказан умысел на сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору. Изъятое у нее наркотическое средство и наркотическое средство, изъятое в ходе обыска по месту жительства, различаются по содержанию героина. Она не знает, каким образом наркотическое средство попало в карман ее куртки. Выводы суда основаны на показаниях свидетелей С.Р. и И.В. (псевдонимы), которые противоречат друг другу, а сами свидетели являются наркозависимыми и к их показаниям следует относиться критически. Некоторые обстоятельства не соответствуют действительности, суд принял во внимание показания одних свидетелей, а показания подсудимых отверг.

В кассационной жалобе осужденный Г.А. просит пересмотреть приговор, ссылаясь на следующие доводы.

Выводы суда основаны на показаниях свидетелей С.Р. и И.В., к которым следует относиться критически. Так, данные свидетели не смогли убедительно объяснить суду, где и при каких обстоятельствах они с ним познакомились. Свидетель С.Р., утверждая о неоднократных встречах, на его вопрос, на какой руке у него не хватает пальца, ответил, что не хватает пальца на правой руке, хотя у него все пальцы на месте. Оба свидетеля не смогли назвать источник осведомленности о времени его проживания по фактическому адресу. Данные обстоятельства вызывают сомнения в части знакомства данных свидетелей с ним. Со слов свидетеля И.В. следует, что сотрудники УФСКН предложили ей оговорить его и В.С. Приговор немотивирован, выводы суда не убедительны. Отвергая его показания и показания В.С., суд нарушил его право на защиту, суд необоснованно отверг одни доказательства и принял другие. Приговор содержит грамматические ошибки, фамилия свидетеля О.А. написана с маленькой буквы, не указаны его инициалы. Резолютивная часть приговора не содержит письменной расшифровки размера наказания.

Изучив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, проверив материалы дела, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, вывод суда в покушении В.С. и Г.А. на незаконный сбыт наркотического средства не подтвержден доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Так, суд в основу вывода в покушении осужденных на незаконный сбыт наркотического средства положил:

Показания свидетеля С.Е. о том, что при производстве обыска по месту жительства В.С., В.С. сказала, что наркотики принадлежат ей.

Показания свидетеля Б.А., данные им в ходе предварительного следствия и подтвержденные им в судебном заседании, из которых следует, что в ходе обыска 31 марта 2010 года на предложение следователя о выдаче наркотиков В.С. ответила, что в зале на подоконнике лежит героин в пакете.

Показания свидетелей П.О., Б.У., Л.Н., согласно которым в ходе личного досмотра В.С. были обнаружены пакетики с веществом светлого цвета.

Показания свидетеля И.Т. (псевдоним) о том, что она постоянно приобретала наркотики у В.С.

Протокол личного досмотра от 30 марта 2010 года, в ходе которого у В.С. был обнаружен полимерный пакет с пакетиками с веществом светлого цвета и полимерный пакетик с веществом светлого цвета.

Заключению физико-химической судебной экспертизы N 639 от 16 апреля 2010 года, согласно которому изъятое в ходе личного досмотра В.С. 30 марта 2010 года вещество является наркотическим средством - смесью, содержащей наркотические средства - диацетилморфин (героин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин общей массой 3,94 грамма. Первоначальная масса наркотического средства составляла 4.04 грамма.

Заключение физико-химической экспертизы N 641 от 22 апреля 2010 года, согласно которому, изъятое в ходе личного досмотра В.С. 30 марта 2010 года вещество и наркотическое средство, изъятое у В.С. в ходе обыска 31 марта 2010 года по месту ее жительства, отличаются по содержанию героина, но однородны между собой по качественному компонентному составу, относительному содержанию ацетилкодеина и 6-моноацетилморфина, качественному составу микропримесей и, согласно методическим рекомендациям могли иметь общий источник происхождения по сырью и технологии изготовления основного наркотически активного компонента.

Заключение физико-химической экспертизы N 649 от 22 апреля 2010 года, согласно которому на электронных весах, изъятых в ходе обыска, проведенного 31 марта 2010 года в <...> по месту жительства В.С., обнаружены следы наркотических средств - диацетилморфина (героина), ацетилкодеина, 6-моноацетилморфина.

Заключение физико-химической экспертизы N 640, согласно которому изъятое в ходе обыска в <...> вещество является наркотическим средством - смесью, содержащей наркотические средства - диацетилморфин (героин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин общей массой 56,1 грамма. Первоначальная масса наркотического средства составляла 56,3 грамма.

Заключение физико-химической экспертизы N 647 о наличии на срезах ногтевых пластин с рук В.С. следов наркотического средства - диацетилморфина (героина).

Заключение судебно медицинской экспертизы и протокол медицинского освидетельствования, из которых следует, что В.С. не употребляла наркотическое средство героин.

Заключение дактилоскопической экспертизы N 867 от 24 мая 2010 года, согласно которому след папиллярного узора, выявленный на поверхности одного из полимерных пакетов, оставлен ногтевой фалангой среднего пальца правой руки Г.А.

Заключение физико-химической экспертизы N 676 от 17 мая 2010 года, согласно которому на срезах ногтевых пластин Г.А. имеются следы наркотического средства диацетилморфина.

Показания свидетеля С.Д. о том, что Г.А. и В.С. проживали во второй половине ее дома, расположенного по адресу <...>, с конца октября 2010 года.

Протокол об административном задержании, досмотра и изъятии вещей от 30 марта 2010 года у Г.А., а также показания свидетелей К.М. и О.И., из которых следует, что в ходе личного досмотра Г.А., проведенного 30 марта 2010 года, были обнаружены 45 пакетиков с веществом серого цвета.

Заключение физико-химической экспертизы N 674 от 14 мая 2010 года, согласно которому вещество, изъятое у Г.А. в ходе личного досмотра 30 марта 2010 года, является наркотическим средством - смесью, содержащей наркотические средства - диацетилморфин (героин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин общей массой 10,54 грамма. Первоначальная масса составляла 10,64 грамма.

Показания свидетеля С.Р. о том, что он неоднократно в марте 2010 года приобретал наркотики у парня по имени А., от следователя узнал, что его фамилия Г.

Заключение физико-химической экспертизы N 676 от 17 мая 2010 года, согласно которому на срезах ногтевых пластин с рук Г.А. имеются следы наркотического средства - диацетилморфина (героина).

Заключение судебно-медицинской экспертизы и протокол медицинского освидетельствования, из которых следует, что Г.А. не употреблял наркотическое средство героин.

В соответствии с ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Однако, изложенные в приговоре суда доказательства, не свидетельствуют о покушении осужденных на сбыт наркотического средства, обнаруженного при их досмотре и по месту жительства, поскольку Г.А. и В.С. не совершили умышленных действий, непосредственно направленных на совершение преступления. Вывод суда в покушении осужденных на сбыт наркотического средства основан на предположениях, изложенные в приговоре доказательства подтверждают вину осужденных на приготовление к незаконному сбыту наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Поскольку осужденные ранее не употребляли наркотического средства, хранили при себе и по месту совместного проживания с целью сбыта наркотическое средство, расфасованное В.С. в пакетики, при этом наркотическое средство взвешивалось на электронных весах, фрагменты полиэтиленовых пакетиков, обнаруженных во время обыска в доме, и изъятых у В.С. и Г.А. однородны по морфологическим признакам и по типу материала, с учетом выводов физико-химической экспертизы N 641, дактилоскопической экспертизы N 867 и других доказательств, изложенных в приговоре, суд правильно квалифицировал действия осужденных, как совершенные группой лиц по предварительному сговору.

Довод кассационной жалобы адвоката К.В.А. о том, что в основу приговора положены доказательства, полученные вне рамок УПК РФ, является голословным и не принимается судебной коллегией во внимание. Доказательства, положенные судом в основу приговора, получены с соблюдением норм УПК РФ.

Довод жалобы адвоката К.В.А. о том, что в основу приговора в качестве доказательств умысла на сбыт положены лишь косвенные доказательства, а именно показания двух засекреченных свидетелей, является надуманным, поскольку в приговоре изложены и другие доказательства, бесспорно подтверждающие умысел осужденных на приготовление к сбыту наркотического средства.

Довод адвоката о нарушении права на защиту в связи с тем, что ходатайство защиты об объявлении перерыва до следующего дня для подготовки к прениям не было удовлетворено в полном объеме, судом был объявлен перерыв на 20 минут, что лишило защиту возможности в полной мере реализовать предоставленное право и возможности подготовки письменных решений по вопросам, предусмотренным п. п. 1-6 ст. 299 УПК РФ, является необоснованным. Так, из протокола судебного заседания следует, что суд выяснял мнение сторон о необходимости подготовки к прениям, при этом защитник К.В.А. попросил время для такой подготовки, не указав конкретное время необходимое ему для подготовки к судебным прениям (л.д. 30 оборот, т. 5). С учетом того, что защитник К.В.А. был ознакомлен с материалами дела, принимал участие при рассмотрение уголовного дела, судом было предоставлено достаточное время продолжительностью 30 минут для подготовки к прениям. Кроме того, при продолжении судебного заседания после перерыва ходатайств о предоставлении дополнительного времени для подготовки к прениям, не поступало.

Довод осужденной В.С. о различном содержании героина в изъятом у нее веществе и веществе, изъятом в ходе обыска по месту жительства, является несущественным, поскольку не в коей мере не свидетельствует о невиновности осужденной в приготовлении к сбыту наркотического средства. Кроме того, согласно заключению физико-химической экспертизы N 641 от 22 апреля 2010 года наркотическое средство, изъятое в ходе личного досмотра В.С. 30 марта 2010 года и наркотическое средство, изъятое у В.С. в ходе обыска 31 марта 2010 года по месту ее жительства, однородны между собой по качественному компонентному составу, относительному содержанию ацетилкодеина и 6-моноацетилморфина, качественному составу микропримесей и согласно методическим рекомендациям могли иметь общий источник происхождения по сырью и технологии изготовления основного наркотически активного компонента.

Доводы кассационных жалоб осужденных Г.А. и В.С. о необъективности показаний свидетелей И.В. (псевдоним) и С.Р. (псевдоним), являются голословными. Кроме того, данный довод является несущественным, поскольку имеются другие доказательства, подтверждающие вину осужденных в приготовлении к сбыту наркотического средства, по предварительному сговору группой лиц, в особо крупном размере.

Предположительный ответ свидетеля С.Р. на вопрос подсудимого Г.А. относительно количества пальцев на его правой руке, не свидетельствует о необъективности показаний данного свидетеля.

Доводы жалоб о противоречиях в показаниях свидетелей И.В. и С.Р. являются надуманными и не подтверждаются ни протоколом судебного заседания, ни содержанием приговора.

Довод кассационной жалобы осужденного Г.А. о том, что свидетели И.В. и С.Р. не смогли пояснить суду, где и при каких обстоятельствах они с ним познакомились, является необоснованным. Свидетель И.В. не давала показаний о знакомстве с Г.А. Свидетель С.Р. показал суду о том, что о первой встрече он с Г.А. договорился по телефону, встреча состоялась около ТРЦ "Л".

Также несостоятелен довод жалобы осужденного Г.А. о том, что оба свидетеля не смогли назвать источник осведомленности о времени его проживания по фактическому адресу. Подобный вопрос свидетелю С.Р. не задавался, а свидетель И.В. не показывала категорично о сроке проживания В.С. по последнему месту жительства.

Довод кассационной жалобе об оговоре осужденных свидетелями И.К. и С.Р. по просьбе сотрудников УФСКН, является голословным и ничем не подтвержден.

Доводы кассационных жалоб осужденных о том, что суд положил в основу приговора одни доказательства, а другие отверг, не может служить основанием для отмены приговора, поскольку суд указал мотивы такого решения. Так, отвергая в качестве доказательств показания подсудимых, суд указал, что они опровергаются совокупностью исследованных доказательств. Довод жалобы осужденного Г.А. о том, что отвергая его показания, суд нарушил его право на защиту, является необоснованным, поскольку УПК РФ не предполагает обязанности суда принимать за основу приговора показания какой-либо стороны в судебном процессе.

Довод кассационной жалобы о наличии грамматической ошибки в указании фамилии свидетеля О.И. является несущественным, поскольку не влияет на выводы суда.

Довод о том, что в резолютивной части приговора судом не указан прописью срок наказания, не основан на законе, поскольку УПК РФ не предъявляет подобного требования к резолютивной части приговора.

Довод кассационного представления о несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного осужденным наказания является несостоятельным.

Поскольку действия осужденных судебная коллегия переквалифицирует на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, статьей 66 УК РФ за приготовление к преступлению предусмотрено более мягкое наказание по сравнению со сроком наказания за покушение на преступление, судебная коллегия назначает осужденным более мягкое наказание в виде лишения свободы с применением дополнительного наказания в виде штрафа. Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденных, смягчающие наказание обстоятельства, изложенные в приговоре, судебная коллегия не находит оснований для назначения наказания, не связанного с лишением свободы, применения положений ст. 64, 73 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, п. 1 ч. 1 ст. 379, п. 1 ст. 380, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

Приговор Правобережного районного суда г. Липецка от 21 декабря 2010 года в отношении осужденных В.С. и Г.А. изменить.

Переквалифицировать действия осужденных В.С. и Г.А. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Назначить В.С. наказание по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде 8 (восьми) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы со штрафом в размере 11 000 (одиннадцать тысяч) рублей без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В соответствии ст. 70 УК РФ присоединить частично наказание по приговору Левобережного районного суда г. Липецка от 25.01.2010 г. и окончательно назначить В.С. наказание в виде 9 (девяти) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 11 000 (одиннадцать тысяч) рублей без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Назначить Г.А. наказание по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде 8 (восьми) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 11 000 (одиннадцать тысяч) рублей без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, чем частично удовлетворить кассационные жалобы адвоката К.В.А. и осужденных В.С. и Г.А.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных В.С., Г.А., адвоката К.В.А. и кассационное представление государственного обвинителя без удовлетворения.