Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 7 мая 2009 г. N А62-3084/2008 Поскольку судом не дана оценка доводам Администрации, а также не исследовано решение Инспекции на предмет соответствия его законодательству о налогах и сборах, дело в части доначисления НДС по реализации жилых помещений и пени в спорный период передано на новое рассмотрение (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 7 мая 2009 г. N А62-3084/2008
(извлечение)

ГАРАНТ:

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 сентября 2009 г. N 11230/09 в передаче настоящего дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от заявителя - С.Д.Н. - представителя (дов. от 11.03.09 N 1-873, пост.), Ш.П.В. - представителя (дов. от 11.03.09 N 1-865, пост.), от налогового органа Ф.Т.Я - представителя (дов. от 13.02.09 N 04-03/001957, пост.), К.Н.П. - представителя (дов. от 30.06.08 N 04-03/009539, пост.), Ш.Н.В. - представителя (дов. от 13.02.09 N 04-03/001955, пост.),

рассмотрев кассационные жалобы Администрация города Смоленска и инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Смоленска на решение Арбитражного суда Смоленской области от 08.12.2008 г. и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2009 г. по делу N А62-3084/2008, установил:

Администрация города Смоленска (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Смоленска (далее - инспекция) от 30.06.2008 N 11/147-В.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 08.12.2008 г. заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Смоленска от 30.06.2008 г. N 11/147-В в части привлечения общества к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 4189869 руб., п. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, в виде штрафа в размере 33822724 руб., п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок сведений, в виде штрафа в размере 2700 руб., доначисления НДС в сумме 22635848 руб. и пени в сумме 5275757 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2009 г. решение Арбитражного суда Смоленской области от 08.12.2008 г. оставлено без изменения.

Администрация города Смоленска просит отменить названные судебные акты в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Смоленска просит отменить названные судебные акты в части удовлетворенных требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

В соответствии с ч. 1 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы жалобы, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат частичной отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение.

Как следует из материалов дела, инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Смоленска по результатам выездной налоговой проверки, оформленной актом от 26.05.2008 г. N 11/41, принято решение от 30.06.2008 N 11/147-В о привлечении Администрации города Смоленска к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ, в виде налоговых санкций в общей сумме 38018463 руб., доначислении НДС в сумме 22759208 руб., ЕСН в сумме 15851 руб., пени по НДС в сумме 5337708 руб., пени по ЕСН в сумме 2766 руб., пени по НДФЛ в сумме 2432 руб.

Не согласившись с указанным решением, администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования по спору о налогообложении НДС операций по реализации нежилых помещений, в том числе по некоторым из них с земельными участками, находящимся в муниципальной собственности, суды первой и апелляционной инстанций исходили из следующего.

Согласно пункту 3 статьи 2 Федерального закона N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" (далее - Федеральный закон N 178-ФЗ) приватизация муниципального имущества осуществляется органами местного самоуправления самостоятельно в порядке, предусмотренном названным Законом. Муниципальное имущество отчуждается в собственность юридических лиц исключительно на возмездной основе (пункту 2 статьи 2 Федерального закона N 178-ФЗ).

Деятельность администрации по распоряжению муниципальным имуществом в проверяемом периоде осуществлялась в порядке приватизации на основании Устава города Смоленска, Положения о порядке и условиях приватизации объектов муниципальной собственности, Перечня объектов муниципальной собственности, подлежащих приватизации в 2003 году, Прогнозных планов приватизации муниципального имущества города Смоленска на 2004 год, 2005 год и 2006 год, утвержденных соответствующими решениями сессий Смоленского городского Совета I, II и III созыва.

Непосредственную деятельность по предоставлению и передаче в собственность на условиях выкупа гражданам и юридическим лицам нежилых помещений, в том числе по некоторым из них с земельными участками, находящимися в муниципальной собственности, в проверяемом периоде осуществляло муниципальное образование - город Смоленск в лице первого заместителя главы города Смоленска. Средства, полученные от приватизации муниципального имущества, в соответствии с Положением о порядке и условиях приватизации объектов муниципальной собственности, утвержденным решением 67 сессии Смоленского городского Совета 1 созыва от 24.11.2000 N 624, перечислялись покупателями имущества в бюджет муниципального образования города Смоленска в полном объеме без исчисления НДС.

Основанием для доначисления указанных сумм налога, пени и штрафа послужили выводы налогового органа о том, что Администрация при совершении операции по реализации нежилых помещений неправомерно применила положения подпунктов 3 и 4 пункта 2 статьи 146 НК РФ и не уплачивала НДС, поскольку операции по реализации указанного имущества не относятся к операциям по выполнению работ (оказанию услуг), данное имущество не было закреплено за государственными или муниципальными унитарными предприятиями, казенными предприятиями, государственными, муниципальными учреждениями и не выкупалось в порядке их приватизации, а находилось в собственности муниципального образования г. Смоленска и составляло казну города.

В соответствии с п.п. 4 п. 2 ст. 146 НК РФ в целях главы 21 НК РФ не признается реализацией товаров (работ, услуг) выполнение работ (оказание услуг) органами, входящими в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, в рамках выполнения возложенных на них исключительных полномочий в определенной сфере деятельности в случае, если обязательность выполнения указанных работ (оказания услуг) установлена законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, актами органов местного самоуправления.

Разрешая спор, обе судебные инстанции пришли к выводу, что совершенные администрацией операции по предоставлению и передаче в собственность на условиях выкупа гражданам и юридическим лицам нежилых помещений не подлежат налогообложению НДС, поскольку они подпадают под положения подпункта 4 пункта 2 статьи 146 НK РФ, так как совершены в рамках выполнения возложенных на нее исключительных полномочий органа местного самоуправления - Смоленского городского Совета и являются обязательными в силу федерального законодательства и актов органов местного самоуправления.

Подпунктом 6 пункта 2 статьи 146 НК РФ (введенным в действие с 01.01.2005) установлено, что не признаются реализацией товаров (работ, услуг) операции по реализации земельных участков.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 36 Земельного кодекса Российской Федерации исключительное право на приватизацию земельных участков или приобретение права аренды земельных участков имеют граждане и юридические лица - собственники зданий, строений, сооружений в порядке и на условиях, установленных Кодексом, федеральными законами.

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 146 НК РФ предусмотрено, что не признается реализацией товаров (работ, услуг) передача имущества государственных и муниципальных предприятий, выкупаемого в порядке приватизации.

Судом установлено, что администрацией отчуждалось муниципальное имущество, закрепленное (переданное) за муниципальными предприятиями на праве хозяйственного ведения, в порядке приватизации по поручению Смоленского городского Совета и от имени муниципального образования - город Смоленск.

Руководствуясь подпунктами 3 и 6 пункта 2 статьи 146 НК РФ, суды посчитали, что передача Администрацией по договорам купли-продажи муниципального имущества, в том числе земельных участков, закрепленного за муниципальными предприятиями, не подлежит обложению НДС, поскольку производилась в порядке приватизации.

Доводы налогового органа, изложенные в кассационной жалобе, не могут быть приняты во внимание, поскольку не подтверждают правильность применения инспекцией правовых норм Кодекса.

В соответствии со ст. 143 НК РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются организации и индивидуальные предприниматели.

Согласно п. 2 ст. 11 НК РФ под организациями понимаются юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу ст. 50 ГК РФ юридическими лицами могут быть организации, преследующие в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации).

Деятельность администрации по приватизации муниципального имущества осуществлялась по поручению Смоленского городского Совета от имени муниципального образования - город Смоленск.

Глава 21 Кодекса не предполагает отнесения к плательщикам налога на добавленную стоимость публично-правовых образований при осуществлении полномочий, вмененных им в обязанность законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, актами органов местного самоуправления.

Таким образом, администрация не в качестве юридического лица, а как орган местного самоуправления при реализации муниципального имущества, не может быть признана организацией-налогоплательщиком в смысле, придаваемом этому понятию Кодексом.

Судом установлено, что в проверяемом периоде муниципальное образование - город Смоленск в лице первого заместителя главы города Смоленска также осуществляло деятельность по предоставлению и передаче в собственность на условиях выкупа гражданам жилых помещений, находящихся в муниципальной собственности.

Федеральным законом от 20.08.2004 N 109-ФЗ "О внесении изменений в статьи 146 и 149 части второй Налогового кодекса Российской Федерации" пункт 3 статьи 149 Кодекса дополнен подпунктом 22, согласно которому не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них. Указанное положение введено в действие с 01.01.2005 (статья 2 названного Федерального закона).

Поскольку операции по реализации жилых помещений после 01.01.2005 в соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежали налогообложению НДС, то доначисление Инспекцией сумм налога, начисление пени и привлечение к ответственности после 01.01.2005 признано судом необоснованным.

Правовая оценка судов в этой части спора соответствует действующему налоговому законодательству.

Ссылка инспекции в кассационной жалобе на то, что с операций по реализации жилых домов после 01.01.2005 НДС подлежит перечислению в бюджет НДС в соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ, не может быть принята во внимание, так как налоговым органом не представлены доказательства выставления администрацией счетов-фактур с выделением сумм налога.

С учетом изложенного решение инспекции от 30.06.2008 N 11/147-13 в части привлечения Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 4189869 руб., пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 33822724 руб. и доначисления НДС в сумме 22635848 руб. и пени в сумме 5275757 руб. правомерно признано судом недействительным.

Какого-либо правового обоснования о несогласии с другими выводами суда в остальной части спора инспекцией в кассационной жалобе не приведено.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения кассационной жалобы инспекции.

Неправильного применения судом норм права при оценке довода Администрации о неправомерном привлечении в налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по единому социального налогу судом кассационной инстанции не установлено. Выводы суда являются обоснованными и не противоречат нормам налогового законодательства.

Не оспаривая правомерность доначисления ЕСН, пени по ЕСН и пени по НДФЛ, Администрация в кассационной жалобе ссылается на то, что налоговым органом при принятии решения (30.06.2008 г.) не были соблюдены требования налогового законодательства об уведомлении налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

Суд кассационной инстанции подтверждает правильность отклонения судами первой и апелляционной инстанций данного довода Администрации.

Из содержания ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщику или его представителю предоставлено право присутствовать при рассмотрении материалов любой налоговой проверки (выездной, камеральной), проведенной в отношении него, давать письменные объяснения и возражения, при этом налоговый орган обязан известить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Данная норма основана на праве налогоплательщика представлять свои интересы в налоговых правоотношениях и давать пояснения должностным лицам налоговых органов (ст. 21 Налогового кодекса Российской Федерации), которому корреспондирует обязанность налоговых органов соблюдать законодательство о налогах и сборах, осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов (ст. 32 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налоговым кодексом Российской Федерации не установлен срок для вынесения налоговым органом решения после рассмотрения возражений по акту проверки. Тем не менее, Налоговый кодекс Российской Федерации содержит срок в течение которого руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен принять решение по результатам проведения налоговой проверки - в течение 10 дней со дня истечения пятнадцатидневного срока со дня получения акта налоговой проверки на представление письменных возражений по акту налоговой проверки (п. 1 ст. 101, п. 6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации).

Как установлено судом, 27.06.08 в 15 час. 00 мин. состоялось рассмотрение материалов проверки и возражений налогоплательщика в присутствии уполномоченных представителей налогоплательщика.

Следовательно, инспекцией была обеспечена возможность лица, в отношении которого проводилась проверка участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки через своих представителей и была обеспечена возможность налогоплательщика представить объяснения, поскольку рассмотрение материалов проверки и возражений налогоплательщика состоялись в присутствии представителей налогоплательщика.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений по акту проверки заместителем начальника инспекции 30.06.2008 г. принято решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. При этом, как подтвердили представители Администрации, в решении о привлечении к налоговой ответственности отражены результаты проверки доводов, приводимых лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту по выявленным нарушениям.

Довод Администрации о том, что процедура рассмотрения материалов проверки не была завершена основан на предположении, так как сторона не ссылается на какие-либо доказательства в подтверждение этого вывода, в том числе о принятии налоговым органом решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Как установил суд, оспариваемое решение инспекцией принято в установленный срок. Каких-либо дополнительных мероприятий налогового контроля после 27.06.2008 не проводилось (28.06.2008 и 29.06.2008 являлись выходными днями).

То обстоятельство, что решение по результатам рассмотрения материалов проверки вынесено 30.06.08, а не 27.06.08 - в день рассмотрения материалов проверки, не свидетельствует о том, что 30.06.08 еще раз состоялось рассмотрение материалов проверки.

Согласно пункту 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Вывод суда о том, что данной нормой не определено, что решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки, является правильным.

Данная позиция суда согласуется с выводами Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенными в Постановлении Президиума от 17.03.2009 N 14645, где отмечено: "из пункта 7 статьи 101 Налогового кодекса РФ не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения".

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Номер постановления Президиума ВАС РФ следует читать как "N 14645/08"

Поскольку налоговым органом не допущено нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки, у суда отсутствовали основания для применения по делу п. 14 ст. 101 НК РФ и признания недействительным оспариваемого решения налогового органа в полном объеме, что соответствует позиции ФАС ЦО, отраженной в Постановлении от 08.10.2008 по делу N А23-206/2008А-3-18.

Отказывая в удовлетворении требований Администрации о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления НДС по операциям реализации жилых помещений в 2004 г. в сумме 123360 руб., а также пени в сумме 61951 руб., суды первой и апелляционной инстанций мотивировали тем, что п.п. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ, в соответствии с которым не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них, введен в действие с 01.01.2005, в связи с чем реализация жилых помещений до указанной даты подлежит обложению НДС и инспекцией правомерно доначислена Администрации названная сумма налога и пени.

При этом довод Администрации о том, что в силу своего статуса не осуществляет предпринимательской деятельности, поэтому не является плательщиком НДС, судами отклонен.

Однако в этой части спора обеими судебными инстанциями неполно исследованы обстоятельства дела, имеющие важное значение для правильного разрешения спора.

Как установил суд первой инстанции, до 01.01.2005 деятельность Администрации по предоставлению и передаче в собственность на условиях выкупа гражданам жилых помещений, находящихся в муниципальной собственности, производилась не связи с приватизацией и не по поручению Городского Совета, а на основании постановлений главы города Смоленска.

Однако правовая основа принятия главой города Смоленска постановлений, согласно которым впоследствии заключались с гражданами договоры купли-продажи жилых помещений, судом не выяснялась, данные постановления главы города Смоленска к материалам дела не приобщены. Из договоров купли-продажи жилых помещений видно, что они заключались Муниципальным образованием города Смоленска.

Представитель Администрации пояснил суду кассационной инстанции, что Администрация действовала в рамках полномочий, предоставленных ст. 16 Закона РФ от 24.12.1992 N 4218-1 (в редакции от 06.05.2003) "Об Основах федеральной жилищной политики".

Данной правовой нормой предусмотрено, что освобождающиеся изолированные жилые помещения в коммунальных квартирах, где проживают несколько нанимателей, должны предоставляться проживающим в этой квартире гражданам, нуждающимся в улучшении жилищных условий, а при отсутствии таковых - гражданам, имеющим жилую площадь менее установленной нормы на одного человека (при этом учитывается право на дополнительную жилую площадь). При отсутствии в квартире граждан, указанных в части первой настоящей статьи, освобождающееся жилое помещение передается иным нанимателям этой квартиры по договору аренды или купли-продажи. Указанная норма может быть ограничена законами субъектов Российской Федерации. При согласии всех нанимателей один из них может приобрести иные жилые помещения и передать их для переселения другим нанимателям коммунальной квартиры в частную собственность, занять освободившиеся в квартире жилые помещения без дополнительной платы и приватизировать их в установленном порядке. При отсутствии в квартире граждан, желающих заселить освободившееся жилое помещение, оно предоставляется другим гражданам в установленном порядке по договору найма.

Поскольку судами в этой части спора всесторонне не исследованы обстоятельства дела, не дана мотивированная оценка правовой позиции Администрации, применившей положения подпункта 4 пункта 2 статьи 146 НК РФ, дело в данной части подлежит передаче на новое рассмотрение, в ходе которого суду следует дать объективную оценку оспоренному решению инспекции в данной части на предмет его соответствия требованиям законодательства о налогах и сборах, исходя из представленных сторонами доказательств, пояснений и возражений, касающихся предмета спора.

Остальные доводы заявителей кассационных жалоб были предметом рассмотрения судов, не опровергают их выводы и не подтверждают неправильного применения судебными инстанциями норм права.

Руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 287, ч. 1-3 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда Смоленской области от 08.12.2008 г. и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2009 г. по делу N А62-3084/2008 об отказе в удовлетворении требований Администрации г. Смоленска о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Смоленска от 30.06.2008 г. N 11/147-В в части доначисления НДС по операциям реализации жилых помещений в 2004 г. в сумме 123360 руб., а также пени в сумме 61951 руб. отменить и дело в данной части передать на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В остальной части принятые судебные акты оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.