Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 07 декабря 2023 г. по делу N 10-19535/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего - судьи Куприяновой С.Н, судей Филипповой Г.М, Локтионовой Е.Л, с участием:

прокурора Якушовой А.Н, осужденного Френкеля А.Л, защитника - адвоката Грищенко Е.А, при ведении протокола помощником Густын С.М, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Сергуняевой Л.А. и апелляционную жалобу адвоката Грищенко Е.А.

на

приговор Тверского районного суда г. Москвы

от 28 апреля 2023 г, которым

Френкель.., паспортные данные, гражданин России, житель Москвы, холостой, не работающий, ранее не судимый, осужден по ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания под стражей с 13 февраля 2020 г. до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания в колонии строгого режима в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Решена судьба вещественных доказательств - указано на уничтожение хранящихся в камере хранения СО ОМВД России по Тверскому району г. Москвы мобильного телефона и наркотических средств.

Заслушав доклад судьи Филипповой Г.М, выслушав прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления, выслушав осужденного и защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Френкель А.Л. признан виновным в том, что он, действуя в соучастии и по предварительному сговору с неустановленными лицами, совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере -... с веществом общей массой... г, содержим производное.., а также размещенных им в... с аналогичным веществом массой, соответственно,... г. После задержания сотрудниками полиции 13.02.2020 г. у него (Френкеля) при личном досмотре были обнаружены и изъяты... с указанным наркотическим средством, а затем при осмотре мест происшествия были также обнаружены 3 тайника и из них изъяты 3 свертка с аналогичным наркотиком.

Преступление совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

При рассмотрении дела Френкель А.Л. виновным себя не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Сергуняева Л.А, не оспаривая выводы суда о доказанности вины Френкеля и квалификацию действий осужденного, указывает, что при назначении наказания суд назначил Френкелю срок лишения свободы без учета положений ст. 66 ч. 3, ст. 62 ч. 1 УК РФ, в связи с чем прокурор просит приговор изменить - снизить размер назначенного осужденному наказания до 9 лет 11 месяцев лишения свободы, в остальном приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе и в дополнениях адвокат Грищенко Е.А. в защиту Френкеля А.Л. просит приговор отменить и осужденного оправдать. Анализируя доказательства и материалы дела, адвокат указывает, что приговор основан на предположениях, а также на противоречивых и недопустимых доказательствах, которые при этом не соответствуют обвинительному заключению и фактическим обстоятельствам дела, суд необоснованно отказал в заявленных стороной защиты ходатайствах, результаты ОРМ недопустимы, так как для проведения оперативно-розыскных мероприятий оснований не имелось, в деле имеются противоречия в отношении количества и веса изъятых свертков, суд не дал оценки доводам защиты и каждому доказательству, Френкелю вменено время совершения преступления через час после его задержания, при личном досмотре Френкеля и при осмотре мест происшествия защитник не участвовал, вещественные доказательства - наркотики суд не исследовал, не опровергнуты показания Френкеля о том, что он не знал о содержимом свертков.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Органом предварительного следствия в ходе расследования данного уголовного дела и судом при его рассмотрении существенных - влекущих безусловную отмену приговора - процессуальных нарушений, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства либо иным путем повлияли или могли повлиять на вынесенный судом обвинительный приговор, не допущено.

Уголовное дело расследовано и рассмотрено достаточно полно, всесторонне, объективно.

Вина Френкеля А.Л. в совершении преступления, за которое он осужден, материалами дела установлена и доказана, действиям осужденного судом дана правильная правовая оценка.

Совокупность приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности Френкеля А.Л. доказательств проверена в ходе судебного следствия, суд дал им в приговоре оценку и привел мотивы, по которым признал доказательства относимыми, допустимыми, достоверными, достаточными для разрешения дела.

Одновременно суд указал основания, по которым принял одни доказательства и отверг другие.

Виновность Френкеля А.Л. подтверждена исследованными в ходе судебного следствия и приведенными в приговоре в полном объеме доказательствами, в их числе:

показания свидетеля - сотрудника полиции Пушкина А.А. об обстоятельствах и результатах проведенного по данному делу в отношении Френкеля А.Л. оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", показания свидетелей - понятых Таланова А.В, Ермолаева М.Ю. об обстоятельствах и результатах личного досмотра Френкеля А.Л. и осмотра трех тайников - закладок, данные Френкелем А.Л. на стадии расследования показания об обстоятельствах его общения с лицом под ником.., об обстоятельствах осуществления перекладывания закладок в целях заработать по сумма за каждую закладку, а также об обстоятельствах, при которых 13.02.2020 г. он разместил в сугробе 3 свертка, а оставшиеся свертки были обнаружены у него сотрудниками полиции, материалы дела: рапорты Пушкина А.А. о задержании Френкеля А.Л. 13.02.2020 г. и о местах сделанных Френкелем А.Л. "закладок", протокол изъятия свертков с веществом в ходе личного досмотра Френкеля А.Л, протоколы осмотра 3-х мест - тайников с изъятием в каждом тайнике по 1 свертку с веществом, экспертное заключение об обнаружении в каждом из 29 изъятых у Френкеля А.Л. свертков вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - производное.., экспертные заключения об обнаружении в каждом из трех изъятых с мест - тайников свертков вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - производное.., протокол осмотра содержащейся в мобильном телефоне Френкеля А.Л. информации - переписки с абонентом.., протоколы осмотра предметов (документов), в том числе проведенного при участии эксперта Шведовой О.В. осмотра упаковок и свертков с веществом, а также постановление о признании наркотических средств вещественными доказательствами.

Как указал суд в приговоре, положенные в основу приговора показания свидетелей и данные в ходе расследования показания Френкеля А.Л. согласуются между собой и подтверждены соответствующими материалами дела. Наличие у свидетелей причин для оговора Френкеля А.Л. судом не установлено.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств показания свидетелей... в той их части, в какой они воспроизвели данные Френкелем А.Л. непосредственно после его задержания и без участия защитника пояснения о сбыте наркотиков, то есть об обстоятельствах совершенного преступления.

В остальной части положенные в основу приговора показания свидетелей являются достоверными, относимыми и допустимыми, согласуются с иными доказательствами.

Исключение из приговора ссылок суда на определенную часть показаний вышеназванных свидетелей не влияет на выводы суда о виновности Френкеля А.Л, поскольку его вина достаточно подтверждена совокупностью других доказательств, которые проверены судом в соответствии с положениями ст. 87, 88 УПК РФ и приведены в приговоре.

Доводы защиты и показания Френкеля А.Л. о его непричастности к сбыту наркотических средств судом проверены и оценены. Со ссылкой на определенные доказательства и с приведением мотивированных доводов суд признал показания осужденного не соответствующими действительности, а доводы защиты несостоятельными.

Как установилсуд, у правоохранительных органов имелась оперативная информация о причастности Френкеля А.Л. к незаконному сбыту наркотиков и такая информация подтвердилась как в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", задержания Френкеля А.Л. и осмотра мест-закладок, так и содержащейся в мобильном телефоне Френкеля А.Л. перепиской с неустановленным соучастником в течение длительного времени о правилах размещения закладок и о последующем размещении осужденным закладок с указанием мест и приложенными фото.

Изложенное наряду с количеством изъятых 13.02.2020 г. по данному делу и расфасованных в удобные для сбыта упаковки наркотиков свидетельствует об умысле Френкеля А.Л. на сбыт наркотических средств. Сам осужденный наркотические средства не употребляет. Пояснения Френкеля А.Л. о том, что он не был осведомлен о содержимом изъятых по делу свертков, опровергаются содержанием его переписки с неустановленным лицом, указывающей, что Френкель А.Л. осознавал противоправность своей деятельности, понимал, что занимается распространением наркотических средств. Незапрещенные к обороту вещества нет необходимости прятать (закладывать) с использованием конспирации.

Суд проверил и оценил аналогичные доводам апелляционной жалобы доводы защиты о допущенных на стадии расследования нарушениях, о возможной подмене наркотических средств сотрудниками полиции, о противоречиях в части количества изъятых у Френкеля А.Л. и направленных на исследование свертков.

Суд не выявил существенных нарушений при сборе доказательств по данному уголовному делу.

Как обоснованно указал суд, следственные и процессуальные действия были проведены с соблюдением требований закона.

Доводы защиты о возможной подмене наркотических средств объективно не подтверждены.

Не имеется сомнений в том, что на исследование и на экспертизу были переданы именно те свертки с веществами, которые были изъяты у Френкеля А.Л.

Несанкционированного доступа к сверткам с веществами не имелось.

В ходе исследования на предмет установления наличия в свертках запрещенных веществ специалистом были использованы не все изъятые у Френкеля А.Л. и указанные в протоколе личного досмотра в количестве 31 шт. свертки с веществами. Из общего количества поступивших на исследование свертков была взята лишь часть - 4 свертка, вещество в которых оказалось наркотическим и по массе образовало крупный размер, что в свою очередь послужило достаточным основанием для возбуждения данного уголовного дела.

Впоследствии при поступлении сейф-пакета на экспертизу были исследованы все изъятые у Френкеля А.Л. свертки с веществами и при этом достоверно было установлено меньшее количество свертков - 29.

Из пояснений эксперта, данных при осмотре свертков, следует, что в ходе предварительного исследования специалистом вес веществ указывался брутто, то есть с упаковкой, а при производстве экспертизы вещество из каждого свертка взвешивалось отдельно и без упаковки, этим и объясняется разница в массе веществ.

Все необходимые следственные действия Френкелем А.Л. в качестве подозреваемого и обвиняемого были выполнены с участием защитника.

Оснований не согласиться с оценкой, данной судом доказательствам и доводам стороны защиты, судебная коллегия не находит.

Действия Френкеля А.Л. органом предварительного следствия были квалифицированы: в отношении изъятых при личном досмотре... с наркотиком - по ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ, в отношении каждого из трех изъятых в местах-закладках свертка с наркотиком - по трем преступлениям, предусмотренным ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 3 п. п. "а, б" УК РФ.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в их совокупности, суд установилвсе имеющие значение для дела фактические обстоятельства, на основе которых пришел к выводу о совершении Френкелем А.Л. в данном случае единого продолжаемого преступления - покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Совершение преступления с указанными квалифицирующими признаками суд должным образом мотивировал.

Действия осужденного правильно квалифицированы судом по ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ.

Вопреки доводам жалобы защитника, все заявленные участниками процесса ходатайства рассмотрены и разрешены судом в соответствии с положениями ст. 271 УПК РФ;

Необходимости в непосредственном исследовании вещественных доказательств - наркотических средств у суда не имелось, суд исследовал постановление о признании наркотических средств вещественными доказательствами и протокол их осмотра, эти процессуальные документы и были положены судом в основу приговора;

Оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" по делу проведено в соответствии с законом "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ОРМ переданы для приобщения к делу с соблюдением процессуальных норм. Основанием для проведения в отношении Френкеля А.Л. оперативного мероприятия послужили оперативные данные, содержащие в том числе приметы Френкеля А.Л, позволившие идентифицировать его как лицо, подлежащее наблюдению;

В обвинении и в приговоре не имеется противоречий в части указания времени, имеющего значение для определения давности совершения преступления и привлечения Френкеля А.Л. к уголовной ответственности;

Указание в постановлении о возбуждении уголовного дела содержимого не всего изъятого у Френкеля А.Л. количества свертков с веществом, а лишь части - 4 свертков, вещество из которых специалистом было определено как наркотическое и в крупном размере (массой... г.), являлось достаточным основанием для возбуждения дела в отношении Френкеля А.Л. по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ.

Впоследствии, установив в ходе расследования экспертным путем наличие и массу наркотического средства в остальных изъятых у Френкеля А.Л. свертках, органом следствия было предъявлено Френкелю А.Л. соответствующее обвинение. При этом не требовалось отдельного принятия решения о возбуждении уголовного дела в зависимости от количества наркотика в иных свертках, поскольку дело уже было возбуждено по факту совершения покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Таким образом, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит ввиду необоснованности приведенных адвокатом доводов и требований.

При назначении Френкелю А.Л. наказания судом с соблюдением требований ст. ст. 6, 60, 67 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, молодой возраст и иные данные о личности осужденного, смягчающие обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи, отсутствие отягчающих обстоятельств.

Суд принял во внимание, что Френкель А.Л. впервые привлекается к уголовной ответственности, является студентом, положительно характеризуется по месту учебы, по предыдущему месту работы, в быту и по месту содержания, имеет ряд благодарственных писем от администрации СИЗО.

Перечисленные сведения суд признал смягчающими наказание обстоятельствами наряду с активным способствованием раскрытию и расследованию преступления (ст. 61 ч. 1 п. "и" УК РФ).

Отсутствие оснований для применения ст. 15 ч. 6, ст. 64, ст. 73 УК РФ УК РФ суд в приговоре мотивировал, вид исправительного учреждения назначил в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, суд в приговоре указал, что при определении размера наказания учитывает правила ст. 66 ч. 3, ст. 62 ч. 1 УК РФ.

Как обоснованно отмечено прокурором в апелляционном представлении, правила ст. 66 ч. 3, ст. 62 ч. 1 УК РФ при назначении Френкелю А.Л. наказания суд фактически не применил.

Исходя из правил ст. 66 ч. 3 УК РФ и ст. 62 ч. 1 УК РФ размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ст. 228.1 ч. 4 УК РФ. Наличие при этом смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, наряду с отсутствием отягчающих обстоятельств, свидетельствует о том, что срок наказания не может превышать двух третей максимального срока наказания, предусмотренного за неоконченное преступление.

Следовательно, размер назначенного Френкелю А.Л. наказания за совершенное преступление не может превышать 10 лет лишения свободы.

Между тем, суд назначил осужденному 10 лет 6 месяцев лишения свободы, то есть наказание, которое по своему размеру превышает верхний предел наказания, которое может быть назначено Френкелю А.Л. по закону.

В целях соблюдения вышеприведенных норм уголовного закона, судебная коллегия считает необходимым снизить размер назначенного осужденному наказания. При этом коллегия принимает во внимание все перечисленные в приговоре смягчающие обстоятельства и дополнительно учитывает, что в ходе судебного разбирательства Френкель А.Л. частично виновным себя признал, заявлял о своем раскаянии, имеет больную мать, по месту содержания в следственном изоляторе неоднократно поощрялся за образцовое соблюдение установленного порядка содержания под стражей.

Кроме того, приговор необходимо отменить в части решения, принятого судом по вопросу о вещественных доказательствах - мобильном телефоне и наркотических средствах, поскольку суд первой инстанции принял преждевременное решение об уничтожении данных вещественных доказательств, так как не учел, что из материалов данного уголовного дела выделены в отдельное производство материалы дела в отношении неустановленного соучастника, соответственно, мобильный телефон и наркотические средства имеют доказательственное значение по выделенному уголовному делу, в связи с чем эти вещественные доказательства целесообразно оставить в распоряжении следственного органа до окончания производства по уголовному делу, выделенному в отношении неустановленного лица.

В остальном приговор подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тверского районного суда г. Москвы от 28 апреля 2023 г. в отношении Френкеля Алексея Львовича изменить.

Исключить из числа доказательств показания свидетелей... в части пояснений, данных Френкелем А.Л. об обстоятельствах совершенного им преступления.

Смягчить назначенное Френкелю А.Л. наказание до 7 (семи) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы.

В части решения суда об уничтожении вещественных доказательств приговор отменить, указав об оставлении вещественных доказательств - мобильного телефона и наркотических средств в месте их хранения до принятия итогового решения по уголовному делу, выделенному в отношении неустановленного соучастника.

В остальном приговор оставить без изменения, удовлетворив апелляционное представление, а апелляционную жалобу защитника - оставить без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции по правилам гл. 47.1 УПК РФ через районный суд в течение 6 месяцев со дня оглашения (содержащимся под стражей осужденным - в тот же срок со дня получения копии определения), а по истечении данного срока - путем подачи жалобы во Второй кассационный суд общей юрисдикции. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: