Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 06 декабря 2023 г. по делу N 10-22962/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего фио, судей фио, фио, при помощнике судьи фио, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденных фиоу. и фиоу, защитников - адвокатов фио, представившей удостоверение N 7116 и ордер N 645 от 09 ноября 2023 года, фио, представившего удостоверение N 10335 и ордер N 2748 от 09 ноября 2023 года, переводчика фио, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных фиоу, фиоу. на приговор Нагатинского районного суда адрес от 20 апреля 2023 года, которым

фио

фио угли, паспортные данные, гражданина адрес, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, фио

фио угли, паспортные данные, гражданина адрес, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, каждый, осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей до вступления приговора оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы фиоу. и фиоу, время содержания под стражей с 07 июля 2022 года и до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фиоу. и фиоу, каждый признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в адрес в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный фиоу. вину не признал, осужденный фиоу. вину признал частично.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденный фиоу. выражает несогласие с приговором суда в виду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. В обоснование своих доводов указывает, что приговор подлежит отмене в суде апелляционной инстанции в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении наказания. Обращает внимание, что суд не учел наличие места работы по договору трудового подряда в должности грузчика-экспедитора с 15 января 2022 года по 07 июля 2022 года; положительную характеристику ООО "Нордсервис", что повлияло на вид и размер назначенного ему наказания. По мнению автора жалобы, судом оставлено без внимания его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в сообщении сотрудникам полиции причастности к незаконному сбыту наркотических средств и обстоятельства места их приобретения, которые были предназначены для последующего сбыта третьим лицам. Полагает, что приговор является несправедливым, в связи с назначением ему чрезмерно сурового наказания. Полагает, что приговор вынесен с нарушением требований ст.6 УК РФ и ст. 43 УК РФ. Указывает, что судом в описательно-мотивировочной части приговора в качестве обстоятельств, смягчающих наказание признано частичное признание вины, раскаяние в содеянном, осознание противоправности своего поведения, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также данные о его личности, однако суд, при назначении ему наказания, по мнению автора жалобы, нарушил принцип индивидуализации назначения наказания и при болле активной степени общественной опасности действий фиоу, который вину не признал, назначил равный срок наказания, как и фио адрес приговор изменить и снизить срок наказания.

В апелляционной жалобе осужденный фиоу. выражает несогласие с приговором, ссылаясь на то, что суд, несмотря на его показания, что он не занимался сбытом наркотических средств, а только достал сумку из машины, в которой находились наркотических средств, дал его действиям неверную юридическую оценку и признал его виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Полагает, что никаких достоверных доказательств, свидетельствующих, что он имел умысел, направленный на покушение на сбыт наркотических средств не установлено. Считает, что суд, вопреки требованиям положений ст. 36 УК РФ, не счел возможным признать в его действиях эксцесс исполнителя и квалифицировать его действия по ч.2 ст. 228 УК РФ. По мнению автора жалобы, неверная квалификация его действий, явилась основанием для назначения ему сурового наказания, не отвечающего принципу справедливости. Приводя данные о своей личности и признанные судом обстоятельства, смягчающие наказание, суд не дал надлежащей оценки его роли в совершении преступления и назначил по своему размеру аналогичное наказание, назначенное фио адрес, что на выводы суда в части назначения ему чрезмерно сурового наказания повлияло и то обстоятельство, что суд не учел, так как не были известны его характеристики личности, а именно наличие у него постоянного источника дохода, так как до задержания он осуществлял неофициально трудовую деятельность по трудовому договору, а ссылка суда о том, что он не трудоустроен была воспринята судом как возможный источник его дохода от преступной деятельности. Просит приговор изменить и назначить более мягкое наказание.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного фиоу. государственный обвинитель фио приговор суда считает законным и обоснованным, а назначенное фиоу. и фиоу. наказание - справедливым. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, а также обстоятельства, характеризующие личность каждого из осужденны, судом установлены и исследованы полно, объективно и всесторонне. Действия фиоу. и фиоу. судом квалифицированы верно, а назначенное им наказание определено с учетом тяжести, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, роли осужденных в совершении преступления и личности виновных. Учитывая изложенное, приговор суда просит оставить без изменения, а доводы апелляционной жалобы осужденного фиоу, фиоу. - без удовлетворения.

В судебном заседании осужденные фиоу, фиоу. и защитники фио и фио доводы апелляционных жалоб поддержали, просили их удовлетворить, приговор изменить и снизить срок наказания. При этом осужденные фиоу. и фиоу. пояснили, что вину признают, раскаиваются в содеянном.

Прокурор фио возражал против доводов апелляционных жалоб, просил приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений государственного обвинителя на жалобы осужденных фиоу. и фиоу, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины осужденных фиоу. и фиоу. в совершении инкриминированного им преступления соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, достоверность которых сомнений не вызывает, а именно:

- показаниями сотрудника полиции - свидетеля фио о наличии, оперативной информации о том, что двое мужчин по имени фио и фио, возможно состоящих в родстве, занимаются незаконным сбытом наркотических средств посредством создания тайников - закладок, на территории адрес, а также о сообщении, что осужденные планируют сбыть посредством создания тайников - закладок крупную партию наркотических средств, что явилось основанием для санкционирования проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", в ходе проведения которого были задержаны фиоу. и фиоу. и при проведении личного досмотра и из сумки, находящейся при фиоу, была обнаружена и изъята медицинская перчатка синего цвета с находящимися внутри свертками в количестве 50 штук, также обнаружен и изъят прозрачный зип-пакет, обмотанный полиэтиленом синего цвета, с находящимися внутри свертками в количестве 38 штук, также из сумки был изъят паспорт гражданина адрес на имя фиоу.;

- показаниями свидетеля фио, присутствовавшего в качестве понятого при проведении личного досмотра фио адрес проведением которого фиоу. сообщил, что при нем находится сумка, в которой находятся свертки с наркотическим средством. Далее в ходе личного досмотра у осужденного фиоу. обнаружен и изъят мобильный телефон, из сумки, находящейся при фиоу, была обнаружена и изъята медицинская перчатка синего цвета с находящимися внутри свертками с веществом, также был обнаружен и изъят прозрачный зип-пакет, обмотанный полиэтиленом синего цвета, с находящимися внутри свертками с веществом внутри и паспорт гражданина адрес на имя фиоу.;

- протоколом личного досмотра фиоу, в ходе которого из сумки, находящейся при фиоу. была обнаружена и изъята медицинская перчатка синего цвета с находящимися внутри свертками в количестве 50 штук с веществом, также был обнаружен и изъят прозрачный зип-пакет, обмотанный полиэтиленом синего цвета, с находящимися внутри свертками в количестве 38 штук с веществом внутри, также из сумки был изъят паспорт гражданина адрес на имя фиоу.

- заключением эксперта, согласно которому вещества (объекты 1-50) представленные на экспертизу, общей массой 78, 29 г, изъятые в ходе личного досмотра фиоу, содержат в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин; вещества (объекты 51-88) представленные на экспертизу, общей массой 13, 66 г, содержат в своем составе наркотические средства - метадон (фенадон, долофин);

- протоколом четырех фрагментов видеозаписей, находящиеся на дисконосителе "CD-R", полученные из базы системы городского видеонаблюдения "ЕЦХД" адрес, в ходе осмотра установлено, что на данных видеозаписях запечатлены фиоу. и фиоу, у которых поочередно находится сумка черного цвета со вставками серого цвета;

- протоколом осмотра мобильного телефона марки "VIVO Y33 S" изъятого у фиоу, в котором имеются различные фотоизображения многочисленные фотографии (в количестве 342 штук) различной местности, где имеется графическое изображение в виде красной точки, на каждой из имеющейся фотографии, а так же геолокация, адрес, в момент осуществления фотосъемки).

А также иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре, в том числе показаниями данных осужденным фиоу. на предварительном следствии о том, как он совместно фиоу. ходил по различным районам адрес, где фиоу. помещал в различные укромные места свертки из изоляционной ленты с неизвестными ему веществами, предварительно фотографировал место, куда он собирался поместить сверток. При этом фиоу. пояснил, что получает за каждый разложенный сверток денежные средства. Также сообщил, что несколько раз видел, как после таких мероприятий фиоу. отправлял фотографии сделанных им мест, куда он помещал свертки, через мобильное приложение "Whats App". А также изложил обстоятельства, при которых совместно с фиоу. ездил в адрес, где фиоу. забрал большой сверток, который убрал в свою сумку. Далее сообщил обстоятельства их задержания сотрудниками полиции. В ходе его личного досмотра из сумки, принадлежащей фиоу. и находящейся при нем на момент задержания, обнаружены и изъяты: медицинская перчатка синего цвета, с находящимися в ней свертками в количестве 50 штук, прозрачный зип-пакет с находящимися внутри него свертками.

Показаниями, данными осужденным фиоу. на предварительном следствии, из содержания которых следует, что по средствам электронного мессенджера "Whats App" от контакта, записанного у него в телефоне как "Шахбоз Того" получал фотографии и координаты с описанием местонахождения расфасованных свертков, и тот говорил, где он должен разложить свертки, и именно данному человеку он отправлял фотографии мест, где он оставлял указанные свертки. С середины мая, почти каждый день, он ездил забирать "мастер клад" и делал тайники "закладки" в районах адрес, на которые ему указывал "Шахбоз Того". Он рассказал фиоу, чем он занимается и иногда фиоу. стал ездить с ним за компанию, и просто находился рядом, все действия, которые необходимо было выполнить, делал он сам, а именно подбирал в тайниках расфасованные свертки и раскладывал закладки, а так же фотографировал местонахождение тайников со свертками и отправлял отчеты неизвестному. За данную деятельность он получал деньги на банковскую карту банка "Сбербанк", оформленную на его имя, которыми иногда он делился с фиоу.; также сообщил обстоятельства, при которых он получил очередные координаты места, где необходимо забрать свертки и вместе с фиоу. поехал и забрал сверток (зип-пакет) в котором находилось множество расфасованных свертков, которые он убрал к себе в сумку, при этом фиоу. присутствовал и все видел. Далее сообщил, как 07 июля 2022 г. примерно в 03 часа 30 минут, он совместно с фиоу. на такси поехали в район станции метро "Домодедовская", так как "Шохбоз Того" сказал ему разложить свертки именно в этом районе. Приехав по адресу: адрес, при выходе из такси сумку, в которой находились свертки, взял его брат фиоу. и к ним подошли сотрудники полиции, пояснив, что они задержаны по подозрению в распространении наркотических средств, после чего в присутствии двух понятых, провели личный досмотр фио, в ходе которого из сумки находящейся у фиоу. были изъяты свертки с веществом и мобильный телефон.

Суд первой инстанции обоснованно сослался в приговоре на показания осужденных фиоу. и фиоу, данные ими в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемых, поскольку они согласуются с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре.

По окончании допросов осужденных в качестве обвиняемых были составлены протоколы, которые были подписаны всеми участниками, при этом от осужденных и их защитников замечаний по проведению указанных следственных действий, а также по содержанию протоколов не поступило.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Вся совокупность доказательств является достаточной для установления виновности осужденных, в совершении инкриминированного им деяния.

Суд первой инстанции привел и оценил показания свидетелей по обстоятельствам, имеющим значение для доказывания, которые противоречий не содержат, согласуются с иными доказательствами, изложенными в приговоре.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденных, оснований для оговора ими осужденных в материалах уголовного дела не содержится и судебной коллегией не установлено.

Протоколы следственных действий составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, что подтверждается подписями участвующих в проведении следственных действий лиц, и содержат сведения о ходе и результатах их проведения, в связи с чем, суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, дав надлежащую оценку.

Оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" проведено в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", с целью проверки полученной оперативной информации в отношении осужденных фиоу. и фиоу, занимающихся распространением наркотических средств, посредством создания тайников - закладок, приметы осужденных, а также сведения о планах сбыть посредством создания тайников - закладок крупную партию наркотических средств. В результате проведенного ОРМ "наблюдение" были задержаны осужденные фиоу. и фиоу, из сумки, находящейся у фио изъяты наркотическое средства - героин в количестве общей массой 78, 29 г. и метадон (фенадон, долофин) общей массой 13, 66 г.

Как следует из показаний свидетелей фио, основанием проведения ОРМ явилась оперативная информация, о незаконном распространении наркотического средства. Обстоятельства полученной оперативной информации нашли свое подтверждение в ходе проведения ОРМ.

Не доверять результатам оперативно-розыскной деятельности, у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку они составлены в установленном законом порядке в соответствии с требованиями ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании судебных решений, которые были переданы следователю в соответствии с Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной соответствующими структурами. При этом о предоставлении результатов ОРД, имеются сопроводительные документы и рапорта об обнаружении признаков преступления.

Положенные в основу обвинения результаты ОРМ "наблюдение" судом проверены, оценены и обоснованно не усмотрено оснований для признания их незаконными, поскольку они отвечают требованиям УПК РФ и согласуются с другими доказательствами.

Сведений об искусственном создании доказательств вины осужденных материалы дела не содержат.

В суде апелляционной инстанции осужденные фиоу. и фиоу. и их защитники фактические обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции, не оспаривали.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины фиоу. и фиоу. и квалифицировал их действия по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этих лиц обстоятельствам.

Судом приведены мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденных данного состава преступления.

При этом верно указано, что об умысле фиоу. и фиоу. на сбыт вышеуказанных наркотических средств, свидетельствуют вышеприведенные доказательства, в том числе показания свидетелей, количество обнаруженного и изъятого наркотического средства свыше 1 грамма, то есть в крупном размере, его расфасовка, скрытые места хранения свертков с наркотическим средством, а также наличие в телефоне фиоу. фотографий различной местности, где имеется графическое изображение в виде красной точки, на каждой из имеющейся фотографии, а так же геолокация, адрес, в момент осуществления фотосъемки.

Наличие квалифицирующего признака "группа лиц по предварительному сговору" характеризуется наличием у её соучастников единого умысла, направленного на сбыт наркотического средства средство, согласованностью их действий, наличием предварительной договоренности на совершение преступления, заранее продуманным и технически отработанным распределением ролей.

Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда и не усматривает оснований для иной квалификации действий осужденных фиоу. и фиоу.

В приговоре, как на доказательство вины осужденных фиоу. и фиоу, суд сослался на рапорт оперуполномоченного ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио от 07 июля 2021 года. В силу закона рапорт не является доказательством вины, поскольку это внутренняя форма взаимоотношений органов полиции, мнение должностного лица о наличии признаков преступления и доказанности противоправности действий задержанного лица. При таких обстоятельствах, ссылка суда на него как на доказательство по делу, подлежит исключению из приговора.

Вместе с тем, исключение из приговора ссылки на рапорт оперуполномоченного ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио от 07 июля 2021 года в указанной части не влияет на общий вывод о доказанности вины фиоу. и фиоу. в совершенном преступлении, поскольку он подтверждается другими исследованными судом доказательствами, отраженными в приговоре, и получившими надлежащую оценку.

Из материалов дела следует, что при расследовании уголовного дела и рассмотрении дела судом первой инстанции соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные ходатайства в точном соответствии с требованиями УПК РФ. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств, судом апелляционной инстанции не установлено. Все доводы осужденных и защитников были проверены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, которая сомнений у судебной коллегии не вызывает.

адрес ст.73 УПК РФ и подлежащие доказыванию обстоятельства, в том числе, время, место и способ совершения преступления, приговором установлены, а сам приговор в полной мере соответствует требованиям ст.ст. 307-309 УПК РФ.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Назначая осужденным наказание, суд руководствовался принципом законности и справедливости, учел требования ст.ст. 6, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденных, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей, иные обстоятельства.

Привлечение фиоу. впервые к уголовной ответственности, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, осознание противоправности своего поведения, необходимость оказывать помощь нуждающимся в ней членам семьи, отцу, страдающему хроническими заболеваниями, не работающей матери, бабушке и дедушке пенсионного возраста, страдающих хроническими заболеваниями, родным сестре и брату, а также сожительнице брата и его малолетним детям, наличие положительной характеристики с места регистрации, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, которое выразилось в сообщении сотрудникам полиции пароля от сотового телефона, признаны судом обстоятельствами, смягчающими наказание.

Привлечение фиоУ. к уголовной ответственности впервые, положительные характеристики, необходимость оказания помощи нуждающимся членам семьи, в том числе наличие на иждивении двоих малолетних детей, оказание помощи отцу и матери, страдающей хроническими заболеваниями, бабушке и дедушке пенсионного возраста, страдающим хроническими заболеваниями, сожительнице, состояние здоровья осужденного, страдающего хроническими заболеваниями, инвалидность третьей группы, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившегося в сообщении фиоу. сотрудникам полиции пароля от сотового телефона, признаны судом обстоятельствами, смягчающими наказание.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Требования ч.3 ст.66, ч.1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания судом соблюдены.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, суд пришел к обоснованному выводу, что исправление фиоу. и фиоу. невозможно без изоляции от общества, и назначил им наказание в виде реального лишения свободы, поскольку данное наказание будет отвечать закрепленным в УК РФ целям исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений. Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.ст. 64, 73 УК РФ в приговоре мотивированы и не согласиться с ними оснований не имеется.

Принимая во внимание степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденных, судебная коллегия считает назначенное осужденным фиоу. и фиоу. наказание справедливым и не усматривает оснований для его смягчения и применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Отбывание наказания судом верно назначено фиоу. и фиоу. в исправительной колонии строгого режима в соответствии с требованиями с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.17, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нагатинскиго районного суда адрес от 20 апреля 2023 года в отношении

Холбоева фио угли и

Тогаева фио угли изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на рапорт оперуполномоченного ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио от 07 июля 2021 года, как на доказательство вины осужденных фиоу. и фиоу.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, в случае же пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи