Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 20 декабря 2023 г. по делу N 10-23653/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего

судьи Манеркиной Ю.Н, судей фио и фио, при секретаре помощнике судьи фио, с участием прокурора фио, защитника адвоката фио, представившего удостоверение и ордер, осужденного Шевченко Д.Л, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитника адвоката фио и осужденного Шевченко Д.Л. на приговор Басманного районного суда адрес от 28 марта 2023 года, которым

Шевченко Дмитрий Леонидович, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, имеющий среднее специальное образование, неженатый, имеющий на иждивении ребенка паспортные данные, работавший охранником ЧОП "Мастив", зарегистрированный по адресу: адрес, несудимый

осужден

-по ч.2 ст.162 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

- п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний фио осужден к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Шевченко Д.Л. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3 1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Шевченко Д.Л. с 19 августа 2022 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешен вопрос о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи фио, пояснения осужденного Шевченко Д.Л. и его защитника адвоката фио, мнение прокурора фио по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шевченко Д.Л. признан виновным в разбое, то есть в нападении в целях хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору совершенного с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета используемого в качестве оружия.

Также он признан виновным в краже, то есть

тайном хищении чужого имущества, совершенном с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159 3 УК РФ).

Преступления им совершены в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе

и дополнениях к ней осужденный Шевченко Д.Л, не соглашаясь с приговором, считает приговор несправедливым, вследствие чрезмерной суровости назначенного ему наказания. По мнению осужденного, суд недостаточно учел наличие смягчающих обстоятельств, а также не произведен зачет времени его содержания под стражей до приговора, Просит приговор изменить, зачесть в срок отбытия наказания время его предварительного содержания под стражей с 21.06.2021г года по 19.01.2022г. и смягчить назначенное наказание.

Адвокат фио, в апелляционной жалобе указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, суд неправильно применил уголовный закон. Полагает, что при назначении наказания суд не учел все обстоятельства по делу и данные о личности осужденного.

По мнению защитника, в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие вину осужденного по ч.2 ст.162 УК РФ и позиция фио не опровергнута доказательствами.

Обращает внимание на то, что на просмотренной в суде видеозаписи не зафиксированы сведения о совершении фио какого-либо преступления, поэтому эта запись подлежит исключению из числа доказательств.

Просит приговор изменить, по ч.2 ст.162 УК РФ оправдать в связи с отсутствием состава преступления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Судом установлено, что 20 июня 2021 года около 4 часов на адрес адрес фио и неустановленное лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство в связи с розыском, действуя по предварительному сговору, с целью завладения чужим имуществом, напали на потерпевшего фио.

фио распылил в область лица потерпевшего содержимое перцового +СS струйного баллона "ШПАГА", использовав его в качестве оружия, а неустановленный соучастник, выхватил из рук потерпевшего мобильный телефон марки "Xiaomi Redmi Note 9 Pro", стоимостью сумма, и с похищенным имуществом они скрылись с места происшествия.

Несмотря на то, что распыление перцового баллончика не причинило вред здоровью потерпевшего, однако, в силу раздражающего действия содержимого баллона, в момент применения создавало реальную опасность для его здоровья.

Допрошенный в судебном заседании фио вину в совершении разбоя не признал, пояснив, что с неустановленным лицом в преступный сговор не вступал, распылил в лицо потерпевшему газовый баллончик, с целью предотвратить нападение последнего на него. Никакого имущества у потерпевшего он не похищал.

Давая оценку показаниям фио, суд обоснованно отверг их и правильно указал, что они опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств.

Из материалов дела следует, что фио сразу же после случившегося обратился в полицию с заявлением, в котором просит привлечь к ответственности неизвестных ему лиц, которые брызнули ему в лицо из баллончика и забрали телефон.

При допросе в своих показаниях потерпевший пояснил, что возвращался из клуба около 4 часов. По пути к станции метро "Чистые пруды" недалеко от памятника фио к нему подошли двое молодых людей, один из них брызнул ему в лицо марка автомобиля из перцового баллончика. Он почувствовал жжение в глазах. Нападавшие забрали из его рук телефон и скрылись в неизвестном направлении.

Из показаний свидетелей фио и

и фио - следует, что в дежурную часть ОМВД России по адрес с заявлением обратился Потапов А.А. пояснивший обстоятельства нападения на него и похищения у него мобильного телефона. В ходе осмотра территории, на которой произошло нападение, они изъяли видеозапись ранее установленной ими камеры видеонаблюдения, на которой были зафиксированы обстоятельства, связанные с нападением на фио. При просмотре этой записи фио узнал одного из нападавших, который применил к нему газовый баллончик. По окончанию просмотра указанной записи было получено фотоизображение лица, которое совершило открытое хищение мобильного телефона потерпевшего фио. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий ими был задержан и доставлен в ОМВД фио.

При проведении личного досмотра наряду с другими вещами у фио был изъят перцовый +СS струйный баллон "ШПАГА", что подтверждено протоколом личного досмотра.

Из протокола очной ставки между потерпевшим Потаповым А.А. и обвиняемым Шевченко Д.Л. следует, что потерпевший Потапов А.А. подтвердил свои показания и уличил фио в нападении на него.

Изъятый газовый баллончик был исследован экспертом, и из выводов экспертизы следует, что в составе жидкости из аэрозольной упаковки, представленной на экспертизу, содержатся сильнодействующее вещество - орто-хлорбензилиденмалонодинитрил, которое включено в Списки сильнодействующих и ядовитых веществ для целей статьи 234 и других статей УК РФ, и вещество - капсаицин, не являющийся наркотическим средством, психотропным и сильнодействующим веществом. По литературным сведениям, капсаицин обладает слезоточивым действием, раздражает верхние дыхательные пути и кожные покровы.

Стоимость похищенного у потерпевшего телефона в размере сумма подтверждена заключением эксперта.

Вина осужденного в содеянном также подтверждена показаниями свидетеля Туманова, принимавшего участие при задержании и досмотре фио; протоколом выемки видеозаписи с камеры видеонаблюдения и рядом других доказательств, исследованных судом и подробно изложенных в приговоре.

На основании совокупности приведенных выше и в приговоре доказательств, судебная коллегия соглашается с выводами суда о доказанности события преступления, причастности к нему фио и доказанности его вины, однако признает неправильной юридическую оценку, данную судом действиям фио.

Так, статья 162 УК РФ устанавливает уголовную ответственность за преступление против собственности, определяя разбой как нападение в целях хищения чужого имущества с применением насилия, опасного для жизни или здоровья либо с угрозой применения такого насилия.

Как усматривается из материалов дела и обвинительного заключения, фио обвиняется в разбое, совершенном с угрозой применения насилия, опасного для здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

В соответствии со ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

В нарушение указанных требований закона, суд первой инстанции ухудшил положение фио, вышел за пределы предъявленного обвинения и признал его виновным в разбое, совершенном с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Допущенное судом нарушение уголовно-процессуального закона о пределах судебного разбирательства повлекло за собой нарушение права обвиняемого на защиту фио, поэтому приговор в этой части подлежит изменению, а ссылка суда о применении насилия, опасного для жизни и здоровья - исключению.

На основании совокупности доказательств действия Шевченко Д.Л. по преступлению в отношении потерпевшего фио следует квалифицировать по ч.2 ст.162 УК РФ как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для здоровья, и предмета, используемого в качестве оружия.

Изменение приговора и уменьшение объема обвинения влечет за собой смягчение назначенное осужденному наказания как по ч.2 ст.162 УК РФ, так и по совокупности преступлений.

Применение перцового + CS струйного баллона "Шпага", хотя и не повлекло за собой какого-либо расстройства здоровья потерпевшего, но сам факт распыления в лицо сильнодействующего вещества - орто-хлорбензилиденмалонодинитрил, которое включено в Списки сильнодействующих и ядовитых веществ, в момент применения являлось опасным для здоровья потерпевшего.

Что же касается доводов осужденного о его непричастности к разбойному нападению, то они были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции и правильно расценены судом как несостоятельные.

Показания потерпевшего фио о нападении на него фио объективно подтверждены видеозаписью камеры видеонаблюдения, в обзор которой, как правильно отмечает адвокат, не попало само нападение, но имеется видеозапись с изображением потерпевшего и нападавших после совершения преступления. По этим кадрам был установлен фио и при задержании у него был обнаружен газовый баллончик.

Доводы адвоката о признании видеозаписи недопустимым доказательством, признаются несостоятельными.

У судебной коллегии нет оснований для исключения видеозаписи из числа доказательств, как на этом настаивает адвокат, поскольку видеозапись получена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона путем изъятия ее у сотрудника полиции, что подтверждено протоколом выемки (т.1 л.д. 147).

Кроме того, оснований для оговора фио потерпевший фио не имеет, и его показания подтверждены совокупность других доказательств.

Сам фио на предварительном следствии признавал, что с малознакомым по имени Арсений они напали на потерпевшего. Арсений забрал телефон, а он применил баллон "Шпага", брызнув из него потерпевшему в глаза.

Вопреки доводам жалобы адвоката, суд обоснованно признал признательные показания фио достоверными, поскольку они совпадают не только с показаниями потерпевшего, но и объективно подтверждены совокупностью других доказательств, приведенных в приговоре.

Судебная коллегия также не может согласиться с доводами адвоката о признании недопустимым доказательством судебной экспертизы, проведенной по изъятому у фио баллону "Шпага". Как усматривается из материалов дела, экспертиза проведена в рамках возбужденного уголовного дела, на основании постановления следователя, надлежащим экспертом, с разъяснением ему прав и обязанностей и предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Суд правильно отметил, что проведенные по делу экспертные исследования полностью соответствуют требованиям Федерального Закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", выполнены экспертом, квалификация которого не вызывает сомнений, и у судебной коллегии нет оснований для исключения из числа доказательств заключения эксперта.

С учетом доказательств, подробно приведенных в приговоре, у судебной коллегии нет сомнений в правильности выводов суда о доказанности события преступления, причастности к нему фио и доказанности его вины.

Как указано выше, фио также признан виновным в краже денежных средств, совершенной с банковского счета потерпевшей фио.

Судом установлено, что фио, имея умысел на тайное хищение чужого имущества, приискал оставленную без присмотра не представляющую материальной ценности банковскую карту ПАО "Сбербанк", оформленную на имя Дюниной Д.А, и, получив возможность распоряжаться находившимися на банковском счете денежными средствами потерпевшей, стал использовать карту при оплате приобретенного в магазине "Магнолия" товара с использованием бесконтактного способа оплаты, похитив с банковского счета принадлежащие Дюниной Д.А. денежные средства в общей сумме сумма.

Вина осужденного фио по эпизоду в отношении потерпевшей фио подтверждается его собственными показаниями об оплате товара в магазине с использованием банковской карты потерпевшей; показаниями потерпевшей фио о том, что по мобильному приложению "Сбербанк" ей стали приходить сообщения об использовании ее карты при покупках в магазине "Магнолия" и похищении у нее денежных средств в размере сумма; протоколом осмотра видеозаписи с камер видеонаблюдения магазина "Магнолия", по которым был установлен фио, при использовании им банковской карты потерпевшей при оплате покупок в магазине "Магнолия", а также рядом других доказательств, исследованных судом и подробно приведенных в приговоре.

Действия подсудимого фио по эпизоду в отношении потерпевшей фио правильно квалифицированы по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ, как тайное хищение чужого имущества, совершенное с банковского счета потерпевшей фио в размере сумма.

Доказанность вины осужденного и правильность квалификации его действий по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ не оспаривается сторонами.

При назначении наказания фио суд учел характер и степень общественной опасности совершенных деяний, данные о личности подсудимого фио, все обстоятельства по делу, в том числе и те, на которые имеются ссылки в жалобах, и влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также состояние здоровья осужденного.

Оснований для смягчения наказания осужденному за кражу с банковского счета потерпевшей фио, а также для признания в качестве смягчающих наказание обстоятельств активное способствование раскрытию преступления и его совершение в связи с тяжелым материальным положением у судебной коллегии не имеется.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел основания для применения положений ст.64 УК РФ, надлежаще мотивировав свои выводы.

Судебная коллегия принимает во внимание доводы осужденного сообщенные им сведения о болезненном состоянии здоровья, однако не находит причин для смягчения приговора по этому основанию. Как указано выше, это обстоятельство учитывалось судом первой инстанции.

Вместе с тем, судом постановлено зачесть в срок в срок лишения свободы время содержания под стражей Шевченко Д.Л. с 19 августа 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Между тем, из материалов дела усматривается, что фио был задержан в порядке ст. 91, 92 УПК РФ и содержался под стражей с 21 июня 2021 года по 19 января 2022 года (т.1 л.д. 18, 19, 41-43, 233-234), однако суд не зачел это время содержания фио под стражей в срок лишения свободы, поэтому приговор в этой части также подлежит изменению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Басманного районного суда адрес от 28 марта 2023 года в отношении Шевченко Дмитрия Леонидовича изменить:

- исключить ссылку на применение насилия, опасного для жизни и здоровья;

- квалифицировать действия Шевченко Д.Л. по ч.2 ст.162 УК РФ как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для здоровья, и предмета, используемого в качестве оружия, по которой смягчить назначенное наказание до 2 лет 5 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Шевченко Д.Л. назначить 2 года 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в срок лишения свободы время предварительного содержания Шевченко Д.Л. под стражей с 21 июня 2021 года по 19 января 2022 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима на основании п. "б" ч.3 1 ст.72 УК РФ.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6-ти месяцев со дня его оглашения, осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок, со дня вручения ему копии определения.

Председательствующий

Судьи