Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 30 ноября 2023 г. по делу N 7У-2936/2023[77-1639/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Железного А.В, Бурухиной М.Н, при секретаре судебного заседания Хохловой А.Е, с участием переводчика Асадова К.А.о, прокурора Епишина В.В, в режиме видеоконференц-связи: осужденного Исмаилзаде Р.Ш.о, защитников-адвокатов Подпригора Д.А. и Гамзаева А.Г.о.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационное представление заместителя прокурора Карачаево-Черкесской Республики ФИО9, кассационную жалобу адвокатов Гамзаева А.Г.о, Подпригоры Д.А. на приговор Усть-Джегутинского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Исмаилзаде Равиля Шарафеддина оглы.

Заслушав обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных представления и жалобы, выступления осужденного Исмаилзаде Р.Ш.о, защитников-адвокатов Подпригора Д.А. и Гамзаева А.Г-о, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Епишина В.В, поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Усть-Джегутинского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от 28 ноября 2022 года

Исмаилзаде Равиль Шарафеддин оглы, "данные изъяты"

осуждён по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

время задержания в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, разрешены вопросы о процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: в качестве обстоятельства, смягчающего наказание признано активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины; смягчено наказание до 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Исмаилзаде Р.Ш.о. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства "метадон" (фенадон, долофин), совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть " "данные изъяты""), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере массой 4, 48 грамма, не доведенное до конца по независящим от него обстоятельствам

Преступление совершено в мае 2021 года на территории Усть-Джегутинского района КЧР при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Карачаево-Черкесской Республики ФИО10, не соглашаясь с судебными решениями, просит их изменить. Полагает, что квалифицирующий признак совершения преступления "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть " "данные изъяты"")" не нашел своего подтверждения. Использование телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") должно быть направлено именно для сбыта наркотических средств. Вывод о виновности Исмаилзаде Р.Ш.о. в совершении инкриминированного преступления основан, в том числе, на показаниях оперуполномоченного по особо важным делам ФИО13 о сообщенных осужденным после задержания сведениях об обстоятельствах совершенного им преступления, что противоречит требованиям закона. Суд апелляционной инстанции неправильно применил уголовный закон при назначении наказания, указав, что "осужденному не может быть назначено наказание свыше 9 лет 5 месяцев лишения свободы" с учетом положений ч. 3 ст. 66 и ч.1 ст. 62 УК РФ. Также отмечает, что согласно материалам уголовного дела Исмаилзаде Р.Ш.о. задержан ДД.ММ.ГГГГ в порядке ст. 91 УПК РФ, однако суд неправильно указал период времени, который подлежит зачету в срок лишения свободы. В резолютивной части апелляционного определения суд допустил неверное указание суда, постановившего приговор.

В кассационной жалобе адвокаты Подпригора Д.А. и Гамзаев А.Г-о, не соглашаясь с судебными решениями, просят их отменить, уголовное дело возвратить прокурору для устранения препятствий в его рассмотрении. Указывают, что судом первой инстанции вопреки положениям п. 1 ч. 1 ст. 61 и ч. 2 ст. 69 УПК РФ незаконно допрошена в качестве свидетеля ФИО12, которая была привлечена в качестве переводчика. В связи с указанным нарушением закона просят признать в качестве недопустимых доказательств все следственные и процессуальные действия, проведенные с ее участием: ознакомление с постановлениями о назначении экспертиз, ознакомление с заключением эксперта, протокол допроса подозреваемого, задержание обвиняемого, постановления о привлечении в качестве обвиняемого, протоколы допросов обвиняемого, избрание и продление меры пресечения, а также иные. Обращают внимание на то, что протокол личного досмотра Исмаилзаде Р.Ш.о, протоколы осмотра места происшествия с участием Исмаилзаде Р.Ш.о. также являются недопустимыми доказательствами, поскольку, в нарушение требований ч. 1-1 ст. 144 УПК РФ, процессуальные права Исмаилзаде не разъяснялись, переводчик не участвовал, задержанный не мог понимать происходящее, поскольку находился в состоянии опьянения. Полагают, что сотрудник полиции ФИО13 давал суду ложные показания об обстоятельствах задержания Исмаилзаде, поскольку время фактического задержания не соответствует фактическим обстоятельствам. Полагают, что материалы проверок "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ не рассмотрены в порядке ст. 144-145 УПК РФ. Постановления о возбуждении уголовных дел не содержат сведения о номерах КУСП, отсутствуют сведения о соединениях материалов проверок в одно производство. Стороной защиты о данных нарушениях обращено внимание в судебных прениях, однако суд первой инстанции доводы защиты проигнорировал, в приговоре их не привел, суждений не сделал.

При первом рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции принято решение о возвращении уголовного дела прокурору, поскольку процессуальные документы не были переведены на азербайджанский язык. Между тем, орган предварительного расследования, получив дело, изменил объем обвинения, вменив обвиняемому более крупный размер наркотического средства. Получив возвращенное дело, суд первой инстанции ДД.ММ.ГГГГ в нарушение положений чч. 1 и 3 ст. 227 УПК РФ без участия сторон вынес постановление о назначении судебного заседания, где необоснованно принял решение об оставлении обвиняемому меры пресечения в виде содержания под стражей без изменения.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина осужденного установлена исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе признательными показаниями самого Исмаилзаде Р.Ш.о. данных в ходе предварительного следствия, показаниями свидетелей ФИО14, ФИО15, Чомаева А-А.Ш,, ФИО13, ФИО16 и других, протоколами следственных действий, заключениями экспертиз, иными доказательствами.

Причин для оговора осужденного свидетелями обвинения в судебном заседании не установлено, какая-либо заинтересованность в исходе дела свидетелей, искусственном создании доказательств обвинения в отношении осужденного со стороны сотрудников правоохранительных органов отсутствует.

Указанные доказательства, свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность и отсутствии со стороны последних провокации.

Таким образом, все собранные по делу доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст. 87, 88, 89 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Право на защиту Исмаилзаде Р.Ш.о. при рассмотрении дела соблюдено, судебное разбирательство являлось справедливым, он имел возможность допрашивать лиц, показывающих против него.

Доводы осуждённой о неправильной квалификации совершенного им деяния не основаны на требованиях уголовного закона и являются необоснованными.

Обстоятельства совершения преступления, подлежащие в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ доказыванию по уголовному делу, установлены судом правильно.

Вопреки доводам кассационных представления и жалобы, судом действия осужденного квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ верно, в том числе и в части квалифицирующего признака "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "данные изъяты")", необходимое обоснование и мотивы этому вопреки доводам представления приведены. Так судом установлено, что сбыт наркотического средства должен был осуществляться для потребителей посредством сети " "данные изъяты"", кроме того, осужденный осуществлял фото мест закладок и отправлял данные сведения так же посредством сети "Интернет".

Доводы стороны защиты о недопустимости доказательств, полученных с участием переводчика ФИО12 после ее допроса, необоснованны.

Так, переводчик ФИО12 была допрошена исключительно относительно обстоятельств, связанных с ее компетентностью, способностью осуществлять перевод. Указанные показания не использовались как доказательства обвинения. Переводчик не допрашивался в качестве свидетеля относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ.

Довод о рассмотрении судом вопроса о продлении меры пресечения без участия сторон при назначении уголовного дела не обоснован. Как усматривается, мера пресечения в виде содержания под стражей была продлена в ходе предварительного следствия до ДД.ММ.ГГГГ. Судом не принималось решение, касающееся данной меры пресечения при назначении уголовного дела, поскольку ДД.ММ.ГГГГ постановлением суда в порядке ст. 255 УПК РФ мера пресечения продлена с участием сторон по ДД.ММ.ГГГГ (т. 6 л.д. 187-189).

Доводы о нарушениях в части непредставления осужденному переводчика на стадии до возбуждения уголовного дела также являются необоснованными, аналогичные доводы судом апелляционной инстанции мотивированно и обоснованно опровергнуты. Оснований для исключения доказательств, полученных до возбуждения уголовного дела, без участия переводчика не имеется.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу имеются.

Как усматривается из приговора, вывод о виновности Исмаилзаде Р.Ш.о. в совершении инкриминированного преступления основан, в том числе на показаниях оперуполномоченного по особо важным делам ФИО13 о сообщенных осужденным после задержания сведениях об обстоятельствах совершенного им преступления.

При этом суд не учел, что по смыслу закона и с учетом правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении от ДД.ММ.ГГГГ N, следователь, дознаватель и иные сотрудники правоохранительных органов, принимавшие участие в проведении следственных действий и задержании подозреваемых, могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания указанного свидетеля о том, что осужденный указывал при задержании, что находится в горной местности для осуществления тайников-закладок, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного и в силу ст. 75 УПК РФ подлежат в этой части исключению из приговора как недопустимые.

С учетом этого, показания свидетеля ФИО13 относительно сведений, которые стали ему известны в ходе проведения оперативнорозыскного мероприятия "наблюдение" об обстоятельствах совершенного преступления, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного, поскольку в соответствии со ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Вместе с тем исключение из приговора в указанной части показаний свидетеля ФИО13 не порождает сомнений в квалификации действий и его виновности в инкриминированном преступлении.

Кроме того, ДД.ММ.ГГГГ суд первой инстанции вынес постановление о возвращении уголовного дела прокурору по основаниям п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ в связи с нарушением права Исмаилзаде Р.Ш.о. на защиту, поскольку обвинение и обвинительное заключение не было переведено на его родной язык и данное нарушение препятствовало постановлению приговора или вынесению иного решения на основании данного обвинительного заключения.

В ходе проведения дополнительного расследования, Исмаилзаде Р.Ш.о. предъявлено новое обвинение по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228 УК РФ, однако размер вмененного наркотического средства изъятого у Исмаилзаде Р.Ш.о. был увеличен на 0, 72 грамма.

Конституционный Суд РФ в Постановлении от ДД.ММ.ГГГГ N 6-П указал, что судебное разбирательство в силу ст. 252 УПК РФ во взаимосвязи со ст. 237 УПК РФ, непосредственно не предусматривающей возвращение дела судом прокурору в целях изменения обвинения на более тяжкое, проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, а изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Возвращая уголовное дело прокурору, суд не указывал о наличии оснований для квалификации действий Исмаилзаде Р.Ш.о. как более тяжкого преступления, в том числе о наличии оснований для увеличения объема предъявленного ему обвинения.

Допущенным органом предварительного расследования, указанным нарушениях уголовно-процессуального закона суд первой инстанции, как и суд апелляционной инстанции, надлежащей оценки не дали.

При таких обстоятельствах из осуждения Исмаилзаде Р.Ш.о. следует исключить излишне вменённое количество наркотического средства "Метадон" массой 0, 72 грамма, назначенное наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ подлежит смягчению.

Следует отметить, что, в соответствии с положениями ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части за оконченное преступление. При применении ст. 62 УК РФ в случае совершения неоконченного преступления указанная в этой норме закона часть наказания исчисляется от срока или размера наказания, которые могут быть назначены по правилам ст. 66 УК РФ.

Санкция ч. 4 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание за оконченное преступление в виде лишения свободы на срок от 10 до 20 лет, соответственно, за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с учетом требований ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ, оно не могло превышать 10 лет лишения свободы.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции ошибочно указал в описательно-мотивировочной части определения о том, что "осужденному не может быть назначено наказание свыше 9 лет 5 месяцев лишения свободы", однако данное суждение не является существенным нарушением закона и не повлияло на размер назначенного наказания.

По смыслу взаимосвязанных положений ч.ч. 3, 3.1, 3.2, 4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным ч. ч. 3.1, 3.2 ст. 72 УК РФ, засчитывается период со дня фактического задержания осужденного до дня вступления приговора в законную силу.

Согласно материалам уголовного дела Исмаилзаде Р.Ш.о. задержан ДД.ММ.ГГГГ. Указанное обстоятельство подтверждается данными осмотра мест происшествий, в которых участвовал осужденный, его первоначальные объяснения и другие материалы. Полученные в этот период доказательства положены судом в основу вывода о виновности. В связи с чем период фактического задержания должен быть учтен. О лишении свободы в указанный период свидетельствует также постановление Усть-Джегутинского районного суда КЧР от ДД.ММ.ГГГГ об административном аресте.

В связи с изложенным, при решении вопроса о зачете периода содержания под стражей в срок отбывания наказания следует исходить из времени его фактического задержания, то есть с ДД.ММ.ГГГГ.

Кроме того, в резолютивной части апелляционного определения суд допустил неверное указание суда, постановившего приговор.

Проверяя по апелляционной жалобе законность, обоснованность и справедливость приговора, суд апелляционной инстанции указанные нарушения не выявил.

Допущенные судами нарушения требований уголовного и уголовно-процессуального законов являются существенными, повлияли на исход дела и являются достаточным основанием для изменения судебных решений.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Усть-Джегутинского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Исмаилзаде Равиля Шарафеддина оглы изменить:

- исключить ссылки на показания свидетеля ФИО13 в части сведений о причастности к сбыту наркотических средств, ставших известными от Исмаилзаде Р.Ш.о.;

- исключить из осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наркотическое средство "метадон" массой 0, 72 грамма, изъятое в ходе досмотра вещей осужденного, смягчить наказание до 8 лет 6 месяцев лишения свободы;

- время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ зачесть в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

- уточнить в резолютивной части апелляционного определения об изменении приговора Усть-Джегутинского районного суда КЧР от ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А.Леонтьев

Судьи А.В.Железный

М.Н.Бурухина