Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21 декабря 2023 г. по делу N 7У-10149/2023[77-4752/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Мингазина И.И. и Чипизубовой О.А.

при секретаре Ходовой М.В.

с участием прокурора Голубенковой Е.В, осужденного Кушнарева Е.А. и его защитника - адвоката Толстиковой М.А, осужденного Нелюбина А.Г. и его защитника - адвоката Киселевой Е.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению прокурора Курганской области Назарова А.И. и кассационной жалобе адвоката Киселевой Е.М. в интересах осужденного Нелюбина А.Г. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 15 февраля 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 4 июля 2023 года.

Приговором Курганского городского суда Курганской области от 15 февраля 2023 года

Нелюбин Андрей Геннадьевич, родившийся "данные изъяты", гражданин "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, Кушнарев Евгений Александрович, родившийся "данные изъяты" гражданин "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, мера пресечения в отношении Кушнарева Е.А. и Нелюбина А.Г. изменена на заключение под стражу, взяты под стражу в зале суда, срок отбывания наказания Нелюбину А.Г. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в него времени содержания под стражей с 18 марта 2021 года по 22 июля 2021 года и с 15 февраля 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, срок отбывания наказания Кушнареву Е.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в него времени содержания под стражей с 17 мая 2018 года по 2 августа 2018 года, с 18 марта 2021 года по 22 июля 2021 года и с 15 февраля 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также времени нахождения под домашним арестом с 3 августа 2018 года по 16 мая 2019 года в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Разрешен гражданский иск потерпевшего "данные изъяты" в его пользу в счет возмещения имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, с Кушнарева Е.А. и Нелюбина А.Г. солидарно взыскано 6 653 280 руб.

Сохранен арест на имущество Кушнарева Е.А. и Нелюбина А.Г.

Решен вопрос вещественных доказательств.

Этим же приговором Нелюбин А.Г. и Кушнарев Е.А. признаны невиновными по предъявленному обвинению в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 160 УК РФ (по обвинению в хищении денежных средств за аренду автотранспортных средств и приобретение битума дорожного), и на основании п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК РФ оправданы в связи с отсутствием события преступления, с признанием за ними права на реабилитацию.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 4 июля 2023 года приговор изменен.

Исключено из описательно-мотивировочной части указание на то, что:

Нелюбин "запланировал через подконтрольное юридическое лицо сдавать автотранспорт в аренду "данные изъяты" на заведомо невыгодных условиях, тем самым похитил денежные средства предприятия путем растраты";

"Нелюбин и Кушнарев совершили растрату, переведя деньги "данные изъяты" "данные изъяты" на счет "данные изъяты"

организованная преступная группа существовала в период по 24 января 2017 года.

Исключены из числа доказательств копии бухгалтерской отчетности, протоколы осмотра места происшествия, копии оперативных отчетов, копии договоров купли-продажи и актов приема-передачи.

Признано обстоятельством, смягчающим наказание, - Нелюбину А.Г. в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ добровольное возмещение ущерба, причиненного в результате преступления, и неудовлетворительное состояние здоровья; Кушнареву Е.А. - его пожилой возраст.

Смягчено назначенное по ч. 4 ст. 160 УК РФ наказание Нелюбину А.Г. и Кушнареву Е.А. до 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Чистяковой Н.И, выступления прокурора, поддержавшей доводы кассационного представления и просившей о передаче дела на новое рассмотрение в суд второй инстанции, осужденных и адвокатов, просивших в его удовлетворении отказать и поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Нелюбин А.Г. и Кушнарев Е.А. признаны виновными и осуждены за растрату, то есть хищение чужого имущества, вверенного им, совершенное с использованием своего служебного положения, организованной группой, в особо крупном размере, с причинением "данные изъяты" ущерба в сумме 6 653 280 руб.

Преступление совершено в г. Кургане в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Этим же приговором Нелюбин А.Г. и Кушнарев Е.А. признаны невиновными по предъявленному обвинению в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 160 УК РФ (по обвинению в хищении денежных средств за аренду автотранспортных средств и приобретение битума дорожного), и на основании п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК РФ оправданы в связи с отсутствием события преступления.

В кассационном представлении прокурор Курганской области Назаров А.И, не оспаривая выводы суда о доказанности вины осужденных, считает, что приговор в части оправдания Кушнарева Е.А. и Нелюбина А.Г, а также апелляционное определение являются незаконными и подлежат отмене в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела.

В обоснование указывает, что Кушнарев Е.А. и Нелюбин А.Г. являлись должностными лицами, они не вправе были заниматься предпринимательской деятельностью.

В судебном заседании установлено, что в 2009 и 2011 годах подсудимые организовали "данные изъяты" и "данные изъяты" соответственно, учредителями которых являлись их родственники. Согласно исследованным в судебном заседании бухгалтерским документам "данные изъяты" было ликвидным предприятием, имело миллиардные обороты денежных средств. Кушнарев Е.А. и Нелюбин А.Г. длительное время занимали в нем руководящие должности и обладали всей необходимой информацией относительно его финансово-хозяйственной деятельности.

В период с начала февраля 2011 года до 24 января 2017 года Кушнарев Е.А. и Нелюбин А.Г. заключали от имени "данные изъяты" с аффилированной и коммерческой организацией "данные изъяты" договоры аренды различной техники по завышенной цене. Согласно заключению эксперта от 2 ноября 2018 года и справке об исследовании документов N 44 от 18 апреля 2019 года разница с рыночной ценой аренды составила 28 058 000 руб, то есть условия, по которым заключены соответствующие договоры, были крайне невыгодны муниципальному предприятию. Из показаний свидетеля "данные изъяты" следует, что она действительно готовила проекты договоров аренды, сравнивала цены, однако окончательную сумму в договорах выставлял всегда лично Нелюбин А.Г. Договоры аренды автомобиля КАМАЗ-65117 между "данные изъяты" и "данные изъяты" в 2015 году заключались каждые десять дней. Стоимость аренды за один месяц составляла от 250 000 рублей до 295 000 рублей.

Вместе с тем, оправдывая подсудимых, суд не дал оценку тому обстоятельству, что аналогичный грузовой автомобиль в период совершения преступления стоил не более 3 000 000 рублей. В случае приобретения его в лизинг предприятие смогло бы за десять месяцев рассчитаться и получить в собственность автомобиль.

Полагает, что оценочная экспертиза, которая проведена в ходе судебного следствия и принята судом в обоснование оправдательного приговора, является недопустимым доказательством, поскольку эксперт провел анализ по предложениям на август 2022 года и использовал прайс г. Москвы, им не были приняты во внимание все существенные условия договора. В судебном заседании эксперт сообщил, что по-другому провести сравнительное исследование он не мог, поскольку отсутствовали определенные предложения на период совершения преступления и соответствующая техника в Курганской области. В данном случае считает, фактически эксперт согласился, что провести экспертизу сравнительным подходом по тем вопросам, которые изложены в постановлении о назначении экспертизы, невозможно. При таких обстоятельствах суд первой инстанции должен был взять за основу экспертное заключение от 2 ноября 2018 года, в котором экспертом приведены мотивы невозможности применения сравнительного подхода, ущерб установлен затратным способом, что не противоречит нормам закона.

Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции о том, что факт перепродажи "данные изъяты" битума дорожного "данные изъяты" с наценкой не может расцениваться как совершение подсудимыми хищения денежных средств, указывает, что в судебном заседании установлено, что "данные изъяты" на протяжении длительного времени закупало битум для нужд предприятия у поставщиков из г..Уфы и г..Челябинска. Однако впоследствии Нелюбин А.Г. и Кушнарев Е.А. стали закупать указанный товар у тех же поставщиков, но через подконтрольные им "данные изъяты" в связи с чем стоимость битума существенно увеличилась. Ссылается на заключения судебно-бухгалтерских экспертиз N 6/177 от 10 апреля 2019 года, N 6/187 от 15 апреля 2019 года, показания свидетелей "данные изъяты" Приходит к выводу, что "данные изъяты" никакой торговой закупочной деятельности фактически не вели, а приобретенный "данные изъяты" битум поступал от поставщиков на предприятие, минуя указанные Общества. Суд не дал оценку указанным фактам, ошибочно принял во внимание версию стороны защиты о том, что подсудимые закупали битум через коммерческие организации, оформленные на их родственников, поскольку денег на ее приобретение по более дешевой цене в зимний период у них не было. В то же время судом не дана оценка тому обстоятельству, что аффилированные коммерческие предприятия продавали в дальнейшем в "данные изъяты" битум не по закупочной цене, а значительно дороже. При этом денежные средства в муниципальном предприятии для приобретения битума имелись, о чем свидетельствует выписка из казначейства. Кроме того, судом оставлено без внимания, что "данные изъяты" приобретало битум с 14 января 2014 года по 26 сентября 2016 года, а "данные изъяты" с 22 сентября 2011 года по 28 ноября 2014 года, то есть не только в зимний период. В это время "данные изъяты" оплачивало "данные изъяты" деньги за фиктивный строительный материал (эпизод, по которому осужденные признаны виновными), в том числе в январе, кода у предприятия, якобы, не было денег.

Данные обстоятельства подтверждают умысел Нелюбина А.Г. и Кушнарева Е.А. именно на хищение денежных средств предприятия.

Просит приговор и апелляционное определение в части оправдания Нелюбина А.Г. и Кушнарева Е.А. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В возражениях (с дополнением) на кассационное представление адвокат Киселева Е.М, находя его доводы необоснованными, просит оставить их без удовлетворения, приговор в части оправдания Нелюбина А.Г. - без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Киселева Е.М. в интересах осужденного Нелюбина А.Г. оспаривает выводы суда о наличии квалифицирующего признака "организованная группа", указывая, что стороной обвинения не представлено доказательств, отсутствуют они и в материалах дела. Считает, что судом также не приведены мотивы принятого решения и доказательства, подтверждающие указанный вывод, лишь формально указаны отличия преступной группы, которую, якобы, возглавлял Нелюбин А.Г. и являлся ее руководителем, обеспечивающим сплоченность ее участников. В приговоре не содержится описание преступного деяния, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, не указано, когда и при каких обстоятельствах была создана группа. При этом отмечает, что все активные действия выполнял Кушнарев Е.А, а ссылка на "преступные действия членов организованной группы" сделана судом без указания конкретных действий, времени, места и способа.

Ссылаясь на показания свидетелей "данные изъяты" утверждает об отсутствии организованной группы. Полагает, что данный квалифицирующий признак должен быть исключен, а наказание - снижено.

Находит ошибочными выводы суда о совершении преступления в составе организованной преступной группы под лидерством Нелюбина А.Г, поскольку эти же признаки свойственны структурной организации, в данном случае "данные изъяты" Утверждает, что Нелюбин А.Г. не имеет никакого отношения к организованной преступной деятельности и не может быть осужден как лидер организованной преступной группы только потому, что компания, в которой он работал, имеет организационно-штатную структуру.

Находит несправедливым назначенное в виде реального лишения свободы наказание. Указывает, что материальный ущерб по приговору возмещен исключительно Нелюбиным А.Г. в полном объеме. На протяжении своей профессиональной деятельности он возглавлял ряд специализированных предприятий, осуществлял тесное взаимодействие с законодательным органом субъекта, обеспечивал реализацию государственных программ, зарекомендовал себя честным, отзывчивым человеком, настоящим профессионалом, что подтверждается характеристиками и отзывами о его деятельности. Является ветераном труда, имеет награды и множество благодарственных писем и грамот, состоит в официальном браке. Вместе с тем суд не усмотрел оснований для применения ст. 64 УК РФ и назначения минимального наказания. Считает, что судом недостаточно учтена личность ее подзащитного, полагает, что его исправление возможно без изоляции от общества, при условии доказанности его вины.

Просит приговор и апелляционное определение изменить, применить в отношении Нелюбина А.Г. условное осуждение.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав выступления сторон, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с положениями ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Судебная коллегия считает, что при оправдании Нелюбина А.Г. и Кушнарева Е.А. в связи с отсутствием события двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 160 УК РФ (по обвинению в хищении денежных средств за аренду автотранспортных средств и приобретение битума дорожного), судом были допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, подпадающие под названные критерии. Доводы кассационного представления заслуживают внимания.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор, постановленный по настоящему уголовному делу, указанным выше требованиям не соответствует.

При постановлении приговора должны получить оценку все исследованные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие им. При этом в силу ст. 305 УПК РФ описательно-мотивировочная часть оправдательного приговора должна содержать указания на мотивы, по которым суд отверг доказательства стороны обвинения.

В силу ч. 2 ст. 17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Исходя из положений ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверка доказательств производится путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

По смыслу закона при оправдании в описательно-мотивировочной части приговора приводится анализ доказательств, обосновывающий вывод о невиновности подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг доказательства, положенные в основу обвинения.

Судом первой инстанции при постановлении обжалуемого приговора указанные требования закона не были выполнены в полной мере. Судебная коллегия признает обоснованными доводы кассационного представления о том, что судом не в должном объеме учтены все юридически значимые обстоятельства, не дана надлежащая оценка обстоятельствам, которые могли повлиять на выводы суда.

Суд в приговоре изложил обвинение, показания свидетелей и эксперта, содержание письменных доказательств по делу, но при этом не оценил их в совокупности путем сопоставления, не привел убедительных доводов, почему он доверяет одним показаниям и доказательствам и отвергает другие.

Не согласившись с предъявленным органом предварительного следствия Нелюбину А.Г. и Кушнареву Е.А. обвинением по ч. 4 ст. 160 УК РФ (два преступления - хищение денежных средств за аренду автотранспортных средств и приобретение битума дорожного) и принимая решение об их оправдании в этой части, суд свои выводы мотивировал тем, что стороной обвинения не представлено доказательств того, что Нелюбин А.Г. и Кушнарев Е.А. растратили денежные средства "данные изъяты" на сумму 28 058 301, 67 руб. по аренде транспортных средств по завышенным ценам и на сумму 4 894 925, 62 руб. по оплате за поставку битума дорожного.

Однако судебная коллегия считает, что эти выводы носят преждевременный характер, так как суд первой инстанции не дал надлежащей оценки как каждому в отдельности, так и совокупности приведенных в приговоре доказательств, судом не учтен ряд обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы.

Так, придя к выводу об отсутствии события преступления, суд указал, что представленные стороной обвинения доказательства не свидетельствуют о заведомом завышении Нелюбиным А.Г. и Кушнаревым Е.А. стоимости арендной платы при заключении договоров аренды между "данные изъяты"

В обоснование вывода суд привел то, что подсудимые данные обстоятельства отрицают, свидетели "данные изъяты" указали на то, что договоры являлись типовыми, последняя полагает, что цена аренды соответствовала рыночной, свидетель "данные изъяты" показал, что отчеты ежеквартально сдавались в департамент экономического развития г. Кургана, сведений о завышении цен по аренде техники не имелось.

Вместе с тем из показаний свидетеля "данные изъяты" следует, что она как начальник отдела и ее подчиненные поиском подрядных организаций не занимались, все распоряжения о подготовке договора с подрядчиком поступали от Нелюбина А.Г.; стоимость оказания услуг в договоре ставилась по указанию Нелюбина А.Г.

Согласно показаниям "данные изъяты" признанным судом допустимым доказательством, решение о создании "данные изъяты" было принято ими (Нелюбиным А.Г. и Кушнаревым Е.А.) с целью сдачи в аренду транспортных средств; оплату автотранспортной техники Общество перечисляло за счет арендных платежей, перечисленных "данные изъяты" по договорам аренды.

О том, что транспортные средства приобретены "данные изъяты" в том числе и на денежные средства, полученные от "данные изъяты" по договорам аренды, показала и свидетель "данные изъяты"

Из показаний свидетеля "данные изъяты" следует, что вся автотранспортная техника, состоящая на балансе "данные изъяты" фактически принадлежала Нелюбину А.Г.; 95 % выручки "данные изъяты" приходилось на сделки с "данные изъяты"

Свидетель "данные изъяты" показал, что именно у Нелюбина А.Г. возникла идея учреждения Общества, которое будет сдавать в аренду "данные изъяты" автотранспортную технику и получать доходы, при этом учредителями Общества должны быть родственники Кушнарева Е.А. и Нелюбина А.Г, Общество изначально создавалось для работы с "данные изъяты" Первые единицы техники были приобретены на условиях рассрочки платежей, оплата которых производилась за счет платежей "данные изъяты" по договорам аренды.

Контрольно-счетной палатой г. Кургана была произведена сверка использования транспортных средств, числящихся на балансе "данные изъяты" и взятых в арендное пользование, по результатам которой 31 марта 2017 года был составлен акт, из которого видно, что были установлены нарушения по аренде транспортных средств, что привело к увеличению себестоимости и снижению прибыли предприятия. В частности, указано на то, что фиксированная оплата привела к увеличению расходов предприятия и уменьшению прибыли (при этом приведены суммы, которые предприятию полагалось бы оплатить за фактически отработанные часы, и перечисленные по договорам с фиксированной оплатой, которые разительно отличаются; а также сведения о том, что транспортные средства не использовались, однако оплата по договору аренды произведена; общая сумма выставленных счетов за аренду одного автомобиля за 9 месяцев составила 64% оценочной стоимости по договору); договоры аренды были заключены на заведомо невыгодных условиях.

В этом же акте отмечено, что размещение муниципальных контрактов должно осуществляться путем проведения торгов, договоры на аренду автотранспортных средств не входят в перечень случаев размещения заказа у единственного поставщика, предусмотренных ст. 55 Федерального закона N 94-ФЗ. Однако договоры аренды заключались с "данные изъяты" на срок 10 дней, что прямо следует из договоров, а свидетель "данные изъяты" показала, что этот срок был установлен для того, чтобы не проводить аукцион.

Принимая во внимание указанные показания и представленные стороной обвинения документы, выводы суда об отсутствии доказательств получения Нелюбиным А.Г. и Кушнаревым Е.А. выгод и преимуществ для себя и других лиц при заключении договоров на аренду транспортных средств с "данные изъяты" представляются не соответствующими изложенным в приговоре доказательствам.

При этом без мотивированной оценки суда остались показания о фактическом руководстве деятельностью Общества именно Нелюбиным А.Г. и Кушнаревым Е.А, его создании именно с целью получения прибыли за счет "данные изъяты" установлении ими самими условий договора на невыгодных для руководимого ими предприятия условиях, что с достоверностью, исходя из занимаемых ими должностей, было очевидным для них, фактическом получении ими самими денежных средств, перечисленных "данные изъяты" по договорам аренды и распоряжении ими по своему собственному усмотрению.

В приговоре приведены результаты проведенных по делу экспертиз и исследований, представленных как стороной обвинения, так и стороной защиты, однако оценка им не дана. Признавая их допустимыми доказательствами и указывая на непротиворечивость выводов, суд не учел их кардинально разные выводы, свидетельствующие то о наличии состава преступления, то о его отсутствии.

В нарушение требований ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд не оценил данные доказательства в совокупности с другими доказательствами по делу, не учел, что при проведении исследований экспертами применялись различные методы (затратный и сравнительный), не привел мотивы того, какой из них принят судом и какой подтверждается совокупностью доказательств, а какой, напротив, опровергается. Таким образом, не представляется возможным определить, какие из доказательств положены в основу оправдания подсудимых, а какие отвергнуты судом, что, в конечном счете, не позволяет проверить законность приговора.

Констатируя, что факт перепродажи "данные изъяты" битума дорожного с наценкой не может расцениваться как совершение подсудимыми хищения денежных средств, суд сослался на то, что стороной обвинения не опровергнуты доводы стороны защиты о том, что битум Общества приобретали на собственные средства в тот период времени, когда он стоил дешевле, а продавали его "данные изъяты" позднее, когда цена на него возросла.

Приводя сведения из счетов-фактур по расчетам с иными поставщиками битума, суд пришел к выводу, что указанными Обществами битум был продан по цене, которая соответствовала рыночной стоимости и не являлась завышенной на дату поставки.

При этом без должного внимания оставлены судом доказательства стороны обвинения об аффилированности Обществ, об их создании Нелюбиным А.Г. и Кушнаревым Е.А. с целью получения денежных средств "данные изъяты" о том, что 95% выручки составляли сделки с "данные изъяты" о том, что Общества фактически не вели закупочную деятельность, покупали битум у тех же поставщиков, что и "данные изъяты" при этом не имели мест для хранения битума, который поставлялся по той же схеме, что и ранее, сразу в "данные изъяты" при этом никакие договоры хранения не составлялись, никаких расходов Общества не несли.

Не выясненными в ходе судебного разбирательства остались и обстоятельства того, что, вопреки доводам стороны защиты, битум закупался "данные изъяты" не только в зимнее время, но и в летнее, когда "данные изъяты" само осуществляло закупочную деятельность у других поставщиков, в том числе по более низким расценкам.

Выводы суда о закупке битума на собственные средства Обществ сделаны в отрыве от оценки протокола осмотра документов (т. 22), в частности, платежных поручений, из которых следует, что изначально "данные изъяты" перечисляет денежные средства "данные изъяты" "данные изъяты" которые оно, в свою очередь, перечисляет получателям в качестве оплаты за битум, например: "данные изъяты" - "данные изъяты" 18 мая 2016 года 1 500 000 руб, "данные изъяты" 19, 23, 26 мая 2016 года - "данные изъяты" 352 444 руб, 566 651, 02 руб, 178 066 руб.; "данные изъяты" "данные изъяты" 27 мая 2016 года 1 000 000 руб, "данные изъяты" 1 июня 2016 года - "данные изъяты" 1 014 518, 98 руб. и т.д.

Оставлены без внимания и сведения, представленные стороной обвинения в протоколе осмотра документов (т. 25), согласно которым в октябре 2013 года "данные изъяты" "данные изъяты" неоднократно продавало битум "данные изъяты" по цене ниже, нежели закупало у этого же Общества.

Вопреки выводам суда обязательные признаки состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ, в обвинении приведены, а наличие либо их отсутствие подлежит установлению судом со ссылкой на конкретные доказательства, чего не было сделано судом первой инстанции.

Обоснование судом своих выводов об отсутствии обязательного признака хищения - безвозмездности со ссылкой на то, что денежные средства "данные изъяты" перечислялись не безвозмездно, а за оказанные в действительности услуги и поставленный товар, не соответствует предъявленному обвинению.

Так, органами предварительного расследования Нелюбин А.Г. и Кушнарев Е.А. обвинялись в том, что умышленно, с корыстной целью, используя свое служебное положение, через подконтрольные им юридические лица решили сдавать автотранспорт в аренду "данные изъяты" "данные изъяты" на заведомо невыгодных условиях для муниципального унитарного предприятия, тем самым похищая денежные средства "данные изъяты" путем растраты, перечислив "данные изъяты" денежные средства в размере 53 692 512, 2 руб. при рыночной величине арендной платы 25 634 210, 35 руб, тем самым причинив ущерб в размере 28 058 301, 67 руб.

Следовательно, стоимость реально оказанных услуг не вменялась органами следствия как хищение денежных средств потерпевшего.

Кроме того, они же обвинялись в том, что с корыстной целью, используя свое служебное положение, решили в существующую систему прямых закупок у постоянных поставщиков товарно-материальных ценностей для нужд "данные изъяты" включить подконтрольные им "данные изъяты" которые, выступая в качестве номинальных посредников, фактически не осуществлявших торгово-закупочной деятельности, должны были реализовывать приобретенный у тех же поставщиков этот же товар в "данные изъяты" со значительной торговой наценкой.

При этом размер ущерба органами предварительного расследования установлен как разница между учетной (рыночной) и продажной стоимостью битума.

Вывод суда в обжалуемом приговоре о том, что размер арендной платы - 53 692 512, 2 руб. соответствует рыночной величине арендной платы за аналогичный вид транспорта и аналогичный период по Курганской области, представляется голословным утверждением, поскольку не обоснован какими-либо доказательствами при наличии, как отмечено ранее, различных (при этом кардинально противоположных) выводов экспертов.

Без внимания суда остались и доказательства, представленные стороной обвинения, касающиеся деятельности "данные изъяты" в части расхождений объемов реализованной продукции и приобретенной с целью ее реализации.

Таким образом, следует признать обоснованными и подлежащими удовлетворению доводы кассационного представления о том, что, оправдывая Нелюбина А.Г. и Кушнарева Е.А, суд не учел ряд существенных обстоятельств, которые могли повлиять на его решение.

Такая оценка доказательств, не проверенных судом путем сопоставления с другими доказательствами, без устранения в них противоречий, ставящих под сомнение их согласованность между собой, а соответственно, и достаточность при отсутствии других, не соответствует требованиям ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

Учитывая, что допущенные судом существенные нарушения правил проверки и оценки доказательств влияют на исход дела, указание на необходимость толкования сомнений в пользу обвиняемых является преждевременным.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами, изложенными в приговоре, оставив без удовлетворения доводы апелляционного представления. Между тем, с учетом вышеизложенного, выводы суда апелляционной инстанции о надлежащей оценке судом первой инстанции доказательств в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ следует признать необоснованными.

Поскольку допущенные нарушения закона устранимы на стадии апелляционного рассмотрения дела, с учетом правил производства на данной стадии и полномочий суда апелляционной инстанции, а также его обязанности по проверке законности, обоснованности и справедливости приговора по апелляционным жалобам и представлениям, и при этом принимая во внимание необходимость соблюдения разумных сроков уголовного судопроизводства (ст. 6.1 УПК РФ), судебная коллегия выносит решение об отмене апелляционного определения и направлении уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда, в ходе которого суду необходимо с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства дела, дать надлежащую оценку всем доказательствам, представленным сторонами в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ, в совокупности, после чего принять по делу решение, отвечающее требованиям законности, обоснованности и справедливости.

Принимая во внимание отмену судебного решения второй инстанции, доводы кассационной жалобы адвоката не подлежат рассмотрению в силу ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 4 июля 2023 года в отношении Нелюбина Андрея Геннадьевича и Кушнарева Евгения Александровича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи