Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 09 августа 2023 г. по делу N 7У-5989/2023[77-2992/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Поспелова Д.Г, судей Тупицына М.В, Ковальчук О.П, при секретаре Вершининой А.Е, с участием прокурора Кротова А.В, адвоката Тихонова А.Ю, действующего в защиту осужденного Костенко С.В, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного Костенко С.В. на приговор Нижневартовского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 30 марта 2022 года, которым

Костенко Сергей Владимирович, родившийся "данные изъяты" судимый:

- 24 октября 2016 года Нижневартовским городским судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры, с учётом изменения, внесенных апелляционным определением суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11 января 2017 года, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы; постановлением Нижневартовского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа от 25 августа 2020 года, наказание в виде лишения свободы заменено исправительными работами на срок 2 месяца 24 дня, наказание отбыто 22 ноября 2020 года;

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, Костенко С.В. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок лишения свободы зачтено время содержания Костенко С.В. под стражей с 30 марта 2022 года, до вступления приговора в законную силу, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не рассматривался.

Заслушав доклад судьи Тупицына М.В, выступление адвоката Тихонова А.Ю, поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Кротова А.В, полагавшего необходимым судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

указанным приговором суда Костенко С.В. признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, содержащим МДМА (d, L-3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин) массой 30, 475 грамма, то есть в крупном размере.

Преступление совершено 03 мая 2021 года в г. Нижневартовске Ханты-Мансийского автономного округа-Югры при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Костенко С.В. выражает несогласие с приговором. Не оспаривая выводы суда о своей виновности, указывает, что суд первой инстанции при назначении наказания, в нарушение положений ст. 299 УПК РФ, не разрешилвопрос об изменении категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, также вопрос о применении положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Заявляет, что суд первой инстанции не в полном объеме учел весь характеризующий материал. Просит приговор изменить и назначить наказание с применением положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В письменных возражениях на кассационную жалобу помощник прокурора г. Нижневартовска Ханты-Мансийского автономного округа-Югры Чулпанова Л.Ф. считает доводы жалобы необоснованными, назначенное наказание законным, обоснованным и справедливым, просит оставить судебные решения без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Обвинительный приговор в отношении Костенко С.В. построен на совокупности относимых, допустимых, достоверных и достаточных доказательств, непосредственно исследованных в судебном заседании, подробно отраженных в приговоре и оцененных судом в соответствии со ст. 88 УПК РФ.

Так, в основу приговора судом положены показания осужденного Костенко С.В, которые были оглашены в порядке п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, согласно которым 20 апреля 2021 года, находясь по месту своего жительства в "данные изъяты", он, используя сотовый телефон "данные изъяты" заказал и оплатил наркотик под названием "данные изъяты"", массой 30 гр. 03 мая 2021 года в ходе диалога с продавцом на указанном сайте получил "ссылку", в которой содержалась фотография с указанием адреса местонахождения "тайника-закладки" "данные изъяты" В тот же день, передвигаясь на транспортном средстве "данные изъяты" проследовал по указанному адресу, где обнаружил сверток из изоленты зеленого цвета, который убрал в карман. Впоследствии был задержан сотрудниками ОР ДПС ГИБДД УМВД России по г. Нижневартовску, которые произвели его личный досмотр и досмотр транспортного средства.

Показания осужденного по объективным данным: дате, месте его задержания, проведении личного досмотра с участием понятых, изъятии сотового телефона "данные изъяты" и одного свертка, обмотанного изолирующей лентой зеленого цвета, согласуются с показаниями свидетелей "данные изъяты" - оперуполномоченных ОКОН УМВД России по г. Нижневартовску, оглашенных в порядке ст. 281 УПК РФ, об обстоятельствах проведения личного досмотра осужденного Костенко С.В, в ходе которого были изъяты и упакованы сотовый телефон "данные изъяты" один полимерный сверток с порошкообразно-кристаллообразным веществом, а также банковская карта "ВТБ", о произведенном досмотре транспортного средства "данные изъяты" в ходе которого были изъяты связка ключей от квартиры и ключ от автомобиля, и о фиксировании указанных обстоятельств в соответствующих протоколах.

Изложенная осужденным информация подтверждается показаниями свидетеля "данные изъяты" об обстоятельствах проведения процессуальных действий с Костенко С.В.

Оснований сомневаться в допустимости и достоверности показаний осужденного и свидетелей обвинения у суда не имелось, о чем обоснованно указано в приговоре. Какой-либо заинтересованности в исходе дела, повода для оговора осужденного свидетелями, не установлено. Существенных противоречий, способных поставить показания указанных свидетелей под сомнение, не усматривается.

Приведенные показания согласуются с письменными доказательствами:

- протоколом личного досмотра от 03 мая 2021 года, согласно которому у Костенко С.В. были изъяты сверток с порошкообразным веществом светлого цвета и сотовый телефон "данные изъяты" с сим-картой;

- заключением эксперта N 304 от 27 мая 2021 года (справкой об исследовании N 193 от 03 мая 2021 года), согласно которым изъятое у Костенко С.В. вещество является наркотическим средством, содержащим МДМА (d, L-3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин) массой 30, 475 грамма;

- протоколом проверки показаний на месте от 11 мая 2021 года с фототаблицей, согласно которым Костенко С.В. указал на основание бетонного сооружения на участке "данные изъяты", где он обнаружил тайник-закладку, из которого в последующем забрал сверток.

Вид и масса наркотического средства установлена судом на основе изучения и оценки справок об исследовании и заключений экспертов (т. 1 л.д. 51-52, 11).

Совокупность вышеизложенных доказательств, по мнению судебной коллегии, правильно признана судом первой инстанции достаточной для решения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ, вместе с тем, имеются основания, предусмотренные ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, для изменения приговора.

Из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка на показания оперуполномоченного ОКОН УМВД России по г. Нижневартовску "данные изъяты" в части сведений, которые ему стали известны со слов осужденного о причастности последнего к незаконному обороту наркотических средств.

Согласно неоднократно высказанной Конституционным Судом РФ правовой позиции, ч. 2 ст. 79 УПК РФ не содержит положений, допускающих возможность восстановления в суде содержания показаний и объяснений, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу задержанным, подозреваемым или обвиняемым, вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу. Такие показания, данные в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым, не имеют юридической силы и не могут использоваться при доказывании, не могут быть положены в основу обвинения и приговора суда.

В связи с тем, что указанные показания в целом получено без нарушения закона, препятствий для их использования в качестве доказательств не имеется, в то время как ссылка на них в части сведений, полученных со слов Костенко С.В, фактически является опосредованным способом закрепления пояснений лица, в отношении которого ведется уголовное преследование, что в силу приведенных выше положений закона не может быть использовано в качестве доказательств по уголовному делу и подлежит исключению из приговора.

Однако, исключение из числа доказательств показаний указанного свидетеля в части, не ставит под сомнение достоверность показаний сотрудника полиции в целом и не влияет на обоснованность выводов суда о виновности осужденного при имеющейся в деле совокупности доказательств.

Действия Костенко С.В. верно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.

Все признаки объективной стороны преступления нашли свое подтверждение и не оспариваются в кассационной жалобе.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением уголовно-процессуального закона, объективно и с достаточной полнотой, в условиях состязательности и равноправия сторон, в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ. Все заявленные ходатайства судом рассмотрены в соответствии с требованиями УПК РФ и с вынесением мотивированных решений.

Обсуждая вопрос о виде и размере наказания суд в соответствии с положениями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, состояние его здоровья, условий его жизни и имущественного положения, восстановлении социальной справедливости.

Оценивая личность виновного, суд первой инстанции отметил, что Костенко С.В. на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, страдает хроническим психическим расстройством в форме "данные изъяты" "данные изъяты" по месту отбывания наказания в 2020 года, по месту жительства, по месту работы участковым уполномоченным, соседями характеризуется положительно, имеет гарантии трудоустройства, имеет заболевания: "данные изъяты" "данные изъяты" "данные изъяты"

Обстоятельствами, смягчающими наказание осуждённого, судом первой инстанции в соответствии с чч. 1, 2 ст. 61 УК РФ обоснованно признаны и учтены: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, заявление осужденного о раскаянии в содеянном и его состояние здоровья.

Каких-либо иных смягчающих наказание обстоятельств, прямо предусмотренных законом, но не учтенных судом первой инстанции, по делу не имеется.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, суд обоснованно признал рецидив преступления, вид которого опасный, что правомерно повлекло назначение наказание по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ. Оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ у суда не имелось с учетом данных о личности осужденного и конкретных обстоятельство дела. Наличие отягчающего наказание обстоятельства исключает возможность применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, которые с применением ст. 64 УК РФ дают право на назначение осужденному более мягкого наказания, чем предусмотрено законом.

Принимая во внимание наличие у Костенко С.В. отягчающего наказание обстоятельства - опасного рецидива преступлений, применение при назначении ему наказания положений ч.6 ст.15, ст. 73 УК РФ исключается в виду прямого законодательного запрета.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что по своему виду и размеру наказание, назначенное по ч. 2 ст. 228 УК РФ, соответствует тяжести совершённого преступления, личности виновного, является соразмерным содеянному, отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления Костенко С.В, предупреждения совершения им новых преступлений, чрезмерно суровым не является, оснований для его смягчения не имеется.

В этой связи судебная коллегия, несмотря на просьбу осужденного о смягчении назначенного ему наказания, не находит правовых оснований для её удовлетворения, поскольку оно назначено в соответствии с требованиями закона и является справедливым.

Вид исправительного учреждения судом определён в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Иных оснований для изменения или отмены приговора не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нижневартовского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 30 марта 2022 года в отношении Костенко Сергея Владимировича оставить изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания оперуполномоченного ОКОН УМВД России по г. Нижневартовску "данные изъяты" в части сведений, которые ему стали известны со слов Костенко С.В. как на доказательство по делу.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ.

Председательствующий

Судьи