Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 07 ноября 2023 г. по делу N 7У-9080/2023[77-4355/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Галимовой Н.Р, судей Янковской О.Н. и Автономова С.А, при секретаре Зибареве А.А, с участием прокурора Нехаевой О.А, осуждённого Автюшенко Д.В, адвоката Морозова И.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе (с дополнением) осуждённого Автюшенко Д.В. и по кассационному представлению заместителя прокурора Свердловской области Родченкова П.В. на приговор Ленинского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 26 января 2023 года, которым

АВТЮШЕНКО Денис Витальевич, родившийся "данные изъяты", судимый: 1) 20 мая 2013 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ, в соответствии со ст. 70 УК РФ (приговор от 02 марта 2010 года) к лишению свободы сроком на 4 года 6 месяцев со штрафом в размере 40 000 рублей, освобождён 10 марта 2017 года по отбытии наказания; 2) 21 ноября 2017 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ (приговор от 16 мая 2013 года) к лишению свободы сроком на 4 года 6 месяцев со штрафом в размере 40 000 рублей; 3) 04 июня 2018 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 21 ноября 2017 года) к лишению свободы сроком на 5 лет со штрафом в размере 40 000 рублей, освобождён 11 января 2022 года условно-досрочно на 9 месяцев 18 дней, - осуждён к лишению свободы по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ сроком на 8 лет, по ч. 2 ст. 228 УК РФ сроком на 3 года 6 месяцев, по ч. 1 ст. 232 УК РФ сроком на 1 год 4 месяца. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний к лишению свободы сроком на 9 лет. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 04 июня 2018 года назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 23 июня 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Вещественные доказательства по делу: наркотические средства "данные изъяты", находящиеся в камере хранения вещественных доказательств "данные изъяты", постановлено уничтожить, и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 16 мая 2023 года, которым приговор отменён в части осуждения Автюшенко Д.В. по ч. 1 ст. 232 УК РФ, с возвращением уголовного дела в данной части прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, и изменён: в описательно-мотивировочной части при описании преступного деяния, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, указано, что для личного потребления Автюшенко Д.В. приобрёл наркотическое средство "данные изъяты"; в описательно-мотивировочной части уточнено, что отягчающим наказание обстоятельством судом в соответствии с ч. 1 ст. 63 УК РФ учтён рецидив преступлений, вид которого в соответствии с п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ признан судом особо опасным; в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание, по преступлениям, предусмотренным ч. 2 ст. 228 УК РФ и п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, признано объяснение Автюшенко Д.В. в качестве явки с повинной; наказание, назначенное Автюшенко Д.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, снижено до 3 лет 4 месяцев лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний Автюшенко Д.В. назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы; в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путём частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 04 июня 2018 года Автюшенко Д.В. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет, с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Янковской О.Н, выступления осуждённого Автюшенко Д.В, адвоката Морозова И.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, дополнение к ней, прокурора Нехаевой О.А, поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Автюшенко Д.В. признан виновным в:

незаконном сбыте 23 июня 2022 года "данные изъяты" наркотического средства "данные изъяты", в значительном размере;

незаконных приобретении и хранении в период с 22 по 23 июня 2022 года без цели сбыта наркотического средства "данные изъяты", в крупном размере;

систематическом предоставлении помещений для потребления наркотических средств (в период с 01 по 03 июня 2022 года).

Преступления совершены в г. Нижнем Тагиле Свердловской области.

При апелляционном обжаловании в приговор внесены указанные выше изменения. В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осуждённый Автюшенко Д.В. просит приговор и апелляционное определение изменить, оправдать его по преступлению, предусмотренному п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. В обоснование указывает, что ОРМ "Оперативный эксперимент" проведено с грубыми нарушениями закона. Так, рапорты о/у ОУР "данные изъяты" о готовящемся преступлении, зарегистрированы в КУСП раньше, чем заявление об этом "данные изъяты" в постановлении о проведении ОРМ не указаны его цель и основание, в акте о его проведении отсутствуют сведения об инструктаже "данные изъяты" по вопросу недопустимости подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий лицо, в отношении которого проводится ОРМ. Обращает внимание, что согласно материалам уголовного дела, "данные изъяты" находился под постоянным контролем сотрудников полиции при проведении в отношении него ОРМ, что, по мнению автора жалобы, следует расценивать как провокацию преступления. Указывает, что на момент начала производства ОРМ "данные изъяты" его анкетные данные известны не были, в связи с чем приходит к выводу, что все документы, где указаны его анкетные данные, были составлены сотрудниками полиции уже после его задержания. Полагает, что показания свидетеля "данные изъяты" "данные изъяты" были оглашены незаконно, чем было нарушено его право на защиту.

В возражениях на кассационную жалобу осуждённого заместитель прокурора Ленинского района г. Нижнего Тагила "данные изъяты" считает доводы, изложенные в ней, несостоятельными, просит оставить её без удовлетворения.

В дополнении к кассационной жалобе осуждённый Автюшенко Д.В. считает, что уголовное дело должно быть пересмотрено по вновь открывшимся обстоятельствам.

В возражении на дополнение к кассационной жалобе заместитель прокурора Ленинского района г. Нижнего Тагила "данные изъяты" просит оставить его без удовлетворения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Свердловской области "данные изъяты" просит апелляционное определение отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда. В обоснование указывает, что суд апелляционной инстанции, внося изменения в приговор в части уточнения вида рецидива, не принял во внимание, что судом первой инстанции в действиях Автюшенко Д.В. верно установлено наличие отягчающего наказание обстоятельства рецидива преступлений, вид которого установлен как особо опасный. Кроме того, признавая объяснение, данное осуждённым после его задержания по подозрению в совершении преступлений, явкой с повинной, суд апелляционной инстанции не учёл, что под ней, в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" понимается добровольное сообщение лица о совершённом им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде; не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления; признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Как следует из материалов уголовного дела и приговора, осуждённый задержан сотрудниками полиции по подозрению в совершении незаконного оборота наркотических средств, информация, сообщённая Автюшенко Д.В. о совершённых им преступлениях, учтена судом в качестве активного способствования расследованию преступлений. Поэтому оснований для внесения в приговор изменений и в данной части, у суда апелляционной инстанции не имелось. Это повлекло необоснованное улучшение положение осуждённого.

Кроме того, обсуждая вопросы, касающиеся назначенного Автюшенко Д.В. наказания, суд второй инстанции указал, что положения ч. 3 ст. 66 УК РФ судом первой инстанции применены верно. Вместе с тем, указанная норма закона применению не подлежала ввиду того, что осуждённый совершил оконченные преступления, поэтому суд первой инстанции указанные положения закона не применял. Помимо этого, принимая решение об уничтожении вещественных доказательств - наркотических средств, "данные изъяты", суд первой инстанции не учёл, что они же являются вещественными доказательствами по выделенному уголовному делу, в связи с чем их необходимо было передать органу, осуществляющему предварительное расследование. Указанное нарушение уголовно-процессуального закона, допущенное судом первой инстанции, апелляционной инстанцией не устранено, несмотря на принятие решения об отмене приговора в части осуждения Автюшенко Д.В. по ч. 1 ст. 232 УК РФ и направлении уголовного дела в данной части прокурору. Кроме того, необоснованным является и решение суда об уничтожении мобильного телефона "данные изъяты". Так, в приговоре установлено, что преступления совершены при помощи указанного телефона. Вместе с тем, в нарушение положений п. "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ судом принято решение не о конфискации телефона, а об его уничтожении. Обсуждая доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции, вопреки положениям закона, пришёл к выводу о том, что телефон уничтожен законно.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы с дополнением, возражений, доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановление, определение судьи должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Таким признается судебный акт, постановленный в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанный на правильном применении уголовного закона.

Этим требованиям закона апелляционное определение не соответствует.

Так, суд апелляционной инстанции, внося изменения в приговор в части уточнения вида рецидива, не принял во внимание, что судом первой инстанции в действиях Автюшенко Д.В. установлено наличие отягчающего наказание обстоятельства рецидива преступлений, вид которого установлен как особо опасный. Между тем апелляционная инстанция уточнила приговор, посчитав нарушенным судом первой инстанции уголовный закон, ещё раз фактически процитировав выводы суда первой инстанции в данной части, внеся в приговор необоснованное изменение, чем существенно нарушила уголовно-процессуальный закон.

Кроме того, суд второй инстанции указал, что положения ч. 3 ст. 66 УК РФ судом первой инстанции применены верно. Вместе с тем, указанные положения закона применению не подлежали ввиду того, что осуждённый совершил оконченные преступления, поэтому суд первой инстанции указанные положения закона не применял.

Помимо этого, принимая решение по доводам апелляционной жалобы осуждённого о необоснованном уничтожении судом первой инстанции сотового телефона "Самсунг", апелляционная инстанция не учла, что в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ орудие, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, то есть принудительному безвозмездному изъятию и обращению в собственность государства.

Приговором установлено, что указанный телефон является средством совершения преступлений. Вместе с тем апелляционная инстанция вопреки вышеназванным положениям закона признала решение суда первой инстанции об уничтожении сотового телефона законным, не внеся в данной части в приговор соответствующего изменения.

Допущенные судом апелляционной инстанции нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, влекущими отмену апелляционного определения.

Кроме того апелляционное определение подлежит отмене в связи с допущенным существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела.

Так, в соответствии с п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" под явкой с повинной понимается добровольное сообщение лица о совершённом им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде; не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления; признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Как следует из материалов уголовного дела и приговора, осуждённый задержан сотрудниками полиции по подозрению в совершении незаконного оборота наркотических средств, информация, сообщённая Автюшенко Д.В. о совершённых им преступлениях, учтена судом в качестве активного способствования расследованию преступлений.

Суд апелляционной инстанции посчитал такое решение неверным, и признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осуждённого, его объяснения, данные сотрудникам полиции об обстоятельствах преступлений, в качестве явки с повинной, что противоречит смыслу, придаваемому законодателем указанному смягчающему наказание обстоятельству.

Таким образом, суд апелляционной инстанции необоснованно улучшил положение Автюшенко Д.В.

При перечисленных обстоятельствах апелляционное определение не может быть признано законным, подлежит отмене, с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение.

Предусмотренный ст. 401.6 УПК РФ срок для пересмотра в кассационном порядке апелляционного определения по основаниям, влекущим ухудшение положения осуждённого, не истёк.

В связи с отменой указанного судебного решения в силу положений ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ доводы кассационной жалобы Автюшенко Д.В, а также иные доводы кассационного представления, касающиеся обоснованности решения об уничтожении наркотических средств, а также средств, используемых для их потребления, подлежат проверке при новом апелляционном рассмотрении, при котором необходимо учесть правовую позицию, высказанную Конституционным судом РФ в своём постановлении от 19 июня 2023 года N 33-П "по делу о проверке конституционности положений статей 82 и 240 УПК РФ и ряда иных его статей в связи с жалобой гражданина В.Г. Скотникова".

Руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 16 мая 2023 года в отношении АВТЮШЕНКО Дениса Витальевича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ.

Председательствующий

судьи: