Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 27 августа 2009 г. N А08-9147/2008-26 Поскольку в предмет размещаемого заявителем заказа включаются услуги по доставке и упаковыванию, которые подлежат оплате муниципальным заказчиком за счет средств соответствующего бюджета, а следовательно, размещение названного заказа путем проведения открытого конкурса свидетельствует о нарушении ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", суд кассационной инстанции отменил решение суда области и отказал Администрации в удовлетворении требования о признании недействительным оспариваемого решения УФАС (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 27 августа 2009 г. N А08-9147/2008-26
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от заявителя - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом; от третьих лиц: МУЗ "Городская больница N 1" - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом, ООО фирма "Р" - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области на решение Арбитражного суда Белгородской области от 13.04.2009 по делу N А08-9147/2008-26, усиановил:

Администрация Старооскольского городского округа Белгородской области (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (далее - УФАС) от 05.12.2008 по делу N 593-08-Т и предписания от 05.12.2008 N 243.

Решением суда от 13.04.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным в части пунктов 2, 3, 4 решение УФАС от 05.12.2008 по делу N 593-08-Т и предписание от 05.12.2008 N 243. В остальной части требований отказано.

В апелляционной инстанции законность принятого судебного акта не проверялась.

В кассационной жалобе УФАС просит отменить решение суда в части удовлетворенных требований в связи с нарушением норм материального права.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, кассационная инстанция считает, что жалоба подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, комиссией УФАС по контролю в сфере размещения заказов по жалобе ОАО "У" на действия конкурсной комиссии при проведении открытого конкурса "На поставку, монтаж, пуско-наладочные работы медицинского оборудования и обучение персонала" по лоту N 5, предметом которого являлась поставка аппарата искусственной вентиляции легких, 02.12.2008 было рассмотрено дело N 593-08-Т.

Муниципальным заказчиком по лоту N 5 названного конкурса выступало МУЗ "Городская больница N 1" г. Старый Оскол, конкурс проводился уполномоченным органом - Управлением муниципальных закупок администрации Старооскольского городского округа Белгородской области.

По результатам рассмотрения дела N 593-08-Т Комиссия УФАС приняла решение от 05.12.2008 N 4045/2, резолютивная часть которого состоит из следующих пунктов:

1. Признать жалобу ОАО "У" необоснованной.

2. Признать факт нарушения Уполномоченным органом - Управление муниципальных закупок администрации Старооскольского городского округа Белгородской области ч. 4 ст. 10; п. 4 ч. 4 ст. 21, п. 1 ч. 4 ст. 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

3. Признать факт нарушения конкурсной комиссией ч. 2 ст. 26 Закона N 94-ФЗ.

4. Выдать Управлению муниципальных закупок администрации Старооскольского городского округа Белгородской области, МУЗ "Городская

больница N 1" (г. Старый Оскол) предписание об аннулировании торгов по лоту N 5 открытого конкурса "На поставку, монтаж, пуско-наладочные работы медицинского оборудования и обучение персонала".

5. Передать материалы дела N 593-08-Т должностному лицу УФАС, уполномоченному составлять протоколы об административных правонарушениях, для возбуждения административного производства по основаниям, указанным в пункте N 5 мотивировочной части настоящего решения.

Считая, что комиссия УФАС при проведении внеплановой проверки пришла к неверным выводам о нарушении уполномоченным органом законодательства при размещении заказа и оспариваемые акты комиссии УФАС (решение и предписание) приняты с нарушением требований ч. 5 ст. 17; ч. 1 и ч. 2 ст. 60 Закона N 94-ФЗ, поскольку нарушают права и законные интересы не только уполномоченного органа, но и победителя конкурса - ООО фирма "Р" на заключение и последующее исполнение муниципального контракта, Администрация обратилась в суд с настоящим заявлением.

Частично удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции не учел следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 198, п. 4 ст. 200, п. 3 ст. 201 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 N 6/8 ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при одновременном его несоответствии закону и нарушением его изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании поступившей от ОАО "У" жалобы УФАС в рамках полномочий, предоставленных ч. 1, 5 ст. 17, п. 3.25 "Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379 правомерно провело проверку документации открытого конкурса "На поставку, монтаж, пуско-наладочные работы медицинского оборудования и обучение персонала" по лоту N 5, предметом которого являлась поставка аппарата искусственной вентиляции легких.

Поскольку УФАС уведомлением от 28.11.2008 N 3942/2 известило уполномоченный орган о содержании поступившей жалобы ОАО "У", а до проведения проверки конкурсной документации нарушения законодательства, не указанные в жалобе, не могли быть установлены, то вывод суда первой инстанции о том, что уполномоченный орган был лишен возможности подготовиться к защите интересов в отношении нарушений законодательства, не указанных в жалобе участника размещения заказа, не соответствует обстоятельствам дела.

Согласно п. 1 ч. 4 ст. 22 Закона N 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать, в том числе, требования к содержанию, форме и составу заявки на участие в конкурсе, подаваемой в форме электронного документа и инструкцию по ее заполнению.

При этом законодателем не предусмотрены какие-либо изъятия из названной нормы, а обязательность включения в конкурсную документацию названных требований не исключается какими-либо обстоятельствами, в том числе отсутствием технической возможности принятия заявок на участие в конкурсе, подаваемых в форме электронного документа.

Как следует из материалов дела, в конкурсной документации по проведению указанного открытого конкурса отсутствуют требования к содержанию, форме и составу заявки на участие в конкурсе, подаваемой в форме электронного документа и инструкция по ее заполнению.

Кроме того, в силу ч. 2.1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт.

В соответствии с ч. 2, 6 ст. 25 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе в письменной форме в запечатанном конверте или в форме электронного документа. При этом на таком конверте указывается наименование открытого конкурса (лота), на участие в котором подается данная заявка. Участник размещения заказа вправе подать только одну заявку на участие в конкурсе в отношении каждого предмета конкурса (лота).

Таким образом, законодателем установлен способ подачи заявок, согласно которому конверт с заявкой на участие в конкурсе оформляется особым образом, подается участником размещения заказа в отношении определенного лота и должен содержать исключительно одну заявку на участие в конкурсе, а не их совокупность, что так же подтверждается позицией, изложенной Министерством экономического развития РФ в письме от 15.10.2008 N Д05-4423 "О разъяснении положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Порядок подачи заявок, установленный в конкурсной документации, является обязательным как для участников размещения заказа, так и для заказчика, уполномоченного органа и должен соответствовать порядку подачи заявок на участие в конкурсе, установленному законодателем.

В силу ч. 2 ст. 26 Закона N 94-ФЗ в день вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе непосредственно перед вскрытием конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытием доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе или в случае проведения конкурса по нескольким лотам перед вскрытием конвертов с заявками на участие в конкурсе, поданными в отношении каждого лота, и открытием доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе в отношении такого лота, но не раньше времени, указанного в извещении о проведении открытого конкурса и конкурсной документации, конкурсная комиссия обязана объявить присутствующим при вскрытии таких конвертов и открытии доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе участникам размещения заказа о возможности подать заявки на участие в конкурсе, изменить или отозвать поданные заявки на участие в конкурсе до вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе.

Таким образом, вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе должно производиться конкурсной комиссией отдельно по каждому лоту открытого конкурса, с объявлением присутствующим лицам о возможности подать заявки на участие в конкурсе, изменить или отзвать поданные заявки на участие в конкурсе до начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе по каждому лоту открытого конкурса (количество таких объявлений должно быть кратным количеству лотов открытого конкурса).

Поскольку из протокола вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе от 06.11.2008 N 43К следует, что процедура вскрытия конвертов с заявками отдельно по лоту N 5 конкурсной комиссией не проводилась, о возможности подать заявки на участие в конкурсе, изменить или отозвать поданные заявки на участие в конкурсе до вскрытия конвертов по лоту N5 не объявлялось, вместе с тем конкурсной комиссией произведена процедура вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе одновременно по всем девяти лотам открытого конкурса, без разграничения процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, поданными в отношении каждого лота открытого конкурса, с однократным объявлением лицам, присутствующим на заседании Единой комиссии, о возможности подать заявки на участие в конкурсе, изменить или отозвать поданные заявки на участие в конкурсе, кассационная инстанция соглашается с выводами УФАС о том, что конкурсной комиссией произведено вскрытие конвертов с заявками на участие в названном конкурсе по участникам размещения заказа, подавшим конверты с конкурсными заявками, а не по лотам открытого конкурса.

При указанных обстоятельствах кассационная инстанция считает, что действия по вскрытию конвертов совершены в нарушение порядка вскрытия конвертов с заявками на участие в названном конкурсе, установленного ч. 2 ст. 26 Закона N 94-ФЗ, поскольку обязывает соответствующих лиц вскрывать конверты с заявками исключительно по лотам.

Кассационная инстанция также не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии нарушений уполномоченным органом п. 4 ч. 4 ст. 21 Закона N 94-ФЗ, согласно которому в извещении о проведении открытого конкурса должны быть указаны, в том числе, предмет государственного или муниципального контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, за исключением случая, если при проведении конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, объем работ, услуг.

Обязательность включения в извещение необходимых сведений не исключается какими-либо обстоятельствами, в том числе, и указанием таких сведений в иных документах.

Как следует из материалов дела, в извещении о проведении конкурса раздел "часть 3. Техническая часть" отсутствует, следовательно, отсутствуют сведения, образующие предмет муниципального контракта, а именно, наименование медицинского оборудования, технические характеристики медицинского оборудования, а также не определено количество поставляемого медицинского оборудования.

Так же кассационная инстанция не соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что транспортные услуги и услуги по упаковыванию не входят в предмет муниципального контракта, в связи с чем, заявителем выбран надлежащий способ размещения муниципального контракта, по следующим основаниям.

Согласно п. 7 раздела 1.2 "Информационная карта открытого конкурса" конкурсной документации в цену контракта по лоту N 5, кроме прочего, входят стоимость упаковки, стоимость доставки, следовательно заказчик берет на себя обязательство оплатить стоимость упаковки товара, стоимость доставки товара.

Таким образом, в предмет размещаемого заказа включаются, кроме прочего, услуги по доставке, которые представляют собой транспортные услуги и услуги по упаковыванию, которые подлежат оплате муниципальным заказчиком за счет средств соответствующего бюджета.

Согласно Перечню товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденному распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 N 236-р, размещение заказа на оказание услуг транспортных вспомогательных и дополнительных; услуг по упаковыванию осуществляться путем проведения открытого аукциона.

При указанных обстоятельствах размещение названного заказа путем проведения открытого конкурса свидетельствует о нарушении уполномоченным органом ч. 4 ст.10 Закона N 94-ФЗ.

Учитывая вышеизложенное, предписание УФАС от 05.12.2008 N 243, выданное с целью устранения указанных нарушений, является законным и обоснованным, соответствующим п. 2 ч. 9 ст. 17 Закона N 94-ФЗ.

Таким образом, обжалуемый судебный акт подлежит отмене, а заявленные требования отклонению.

Руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 287, ч. 2 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановил:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 13.04.2009 по делу N А08-9147/2008-26 отменить.

Отказать Администрации Старооскольского городского округа Белгородской области в удовлетворении требования о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области от 05.12.2008 по делу N 593-08-Т и предписания от 05.12.2008 N 243.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.