Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 4 декабря 2009 г. N А14-3247/2009/55/10 Отказывая в удовлетворении требования Общества о признании недействительным оспариваемого решения Управления Федеральной антимонопольной службы о привлечении заявителя к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе, суд правомерно указал, что факт нарушения со стороны Общества, повлекший искажение смысла информации и введение в заблуждение потребителей рекламы, подтвержден материалами дела (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 4 декабря 2009 г. N А14-3247/2009/55/10
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от заявителя - К.З.В. - представителя (дов. от 16.01.2009 N 60, пост.), Д.Н.М. - представителя (дов. 11.09.2009 N 937, пост.); от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

рассмотрев кассационную жалобу ОАО "В" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 09.06.2009 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2009 по делу N А14-3247/2009/55/10, установил:

Открытое акционерное общество "В" (далее - Общество, ОАО "В") обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - УФАС, Управление) от 16.02.2009 N 218-206р (уточненное требование).

Решением суда от 09.06.2009 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 24.08.2009 решение от 09.06.2009 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Общество просит отменить решение, постановление и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителей Общества, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как видно из материалов дела, при проведении ОАО "В" в августе 2008 года согласно распоряжению 947/08Р от 31.07.2008 маркетинговой акции "Заплати - получи скидку", абонентам ОАО "В" направлялось SMC-сообщение: "При единовременном платеже с 11 по 24.08 от 100-250 р. Скидка на услуги связи - 5%; 250-1000 р. - 10%; 1000-1500 р. - 30%; более 1500 р. - 50%. (максимальный размер скидки - 1000 руб.). Начисление скидки: 25.08-08.09. Проверка начисления средств *108#. БиЛайн".

Указанное SMS-сообщение было направлено гражданке Ч.Н.Н., которая приняла участие в предложенной акции и, не получив своевременно обещанную скидку, а также выяснив, что действие скидки не распространяется на междугородние, международные звонки, звонки в роуминге (внутрисетевой, международный) CPA контент (заказы по коммерческим коротким и голосовым SMS-номерам), о чем ей не было своевременно сообщено, обратилась в УФАС с жалобой на действия Общества.

По результатам рассмотрения указанной жалобы решением от 03.02.2009 N 218-206р (оглашена резолютивная часть) УФАС признало ненадлежащей рекламу: "При единовременном платеже с 11 по 24.08 от 100-250 р. Скидка на услуги связи - 5%; 250-1000 р. - 10%; 1000-1500 р. - 30%; более 1500 р. - 50%. (максимальный размер скидки - 1000 руб.). Начисление скидки: 25.08-08.09. Проверка начисления средств *108#. БиЛайн", распространенную в августе 2008 года посредством рассылки SMS-сообщений, поскольку в ней нарушены требования ч. 7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ). Так же УФАС решило не выдавать ОАО "В" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, в связи с прекращением распространения ненадлежащей рекламы и передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления (специалисту-эксперту А.О.В.) для возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным решением УФАС, Общество оспорило его в суде.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 198, п. 4 ст. 200, п. 3 ст. 201 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 N 6/8 ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при одновременном его несоответствии закону и нарушением его изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 3 Закона N 38-ФЗ рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Статья 18 Закона N 38-ФЗ допускает распространение рекламы посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В силу ст. 5 Закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Частью 7 ст. 5 Закона N 38-ФЗ определено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, распространенные Обществом в августе 2008 года среди своих абонентов SMS-сообщения в рамках кампании - "Заплати - получи скидку", вошедшей в проект "Целевой маркетинг", следующего содержания: "При единовременном платеже с 11 по 24.08 от 100-250 р. Скидка на услуги связи - 5%; 250-1000 р. - 10%; 1000-1500 р. - 30%; более 1500 р. - 50%. (максимальный размер скидки - 1000 руб.). Начисление скидки: 25.08-08.09. Проверка начисления средств *108#. БиЛайн", являются информацией, направленной на привлечение и поддержание интереса абонентов к ОАО "В", его продвижению на рынке, а также к услугам связи, предоставляемым данным провайдером связи, посредством предоставлении скидки на эти услуги. Информация SMS-сообщения, исходя из ее буквального прочтения, направлена на побуждение абонентов Общества совершить действия, направленные на пополнение баланса их счета, мотивация - получение в дальнейшем скидки на услуги связи. При этом, поскольку наибольшая сумма пополнения счета, влечет в дальнейшем наибольшую скидку на услуги связи, информация SMS-сообщений направлена на побуждение интереса абонентов ОАО "В" пополнить баланс счета в большем размере.

Таким образом, спорная информация направлена на рекламирование какого-либо товара, а скидка, предоставляемая ее участникам, подпадает под определение понятия "товар".

Анализируя спорное SMS-сообщение, суд сделал правильный вывод о том, что оно изначально обезличено: один и тот же текст предназначается для направления всем абонентам ОАО "В", пользующимся услугами связи "БиЛайн" не менее трех месяцев и имеющим средний размер счета от 10 до 300 долларов США, отобранным с помощью автоматизированной информационной системы BIIS (Business Intelligence and Information Systems) без участия человека, и, учитывая, что во время проведения акции изменения условий договора с абонентами по выбранным ими тарифным планам, в частности, с гражданкой Ч.Н.Н. не производились, правомерно отклонил довод Общества о том, что рассматриваемые SMS-сообщения могут быть отнесены к уведомлениям об изменении договоров по оказанию услуг связи в части изменения тарифа, условий оплаты услуг связи.

Отсутствие в рассматриваемых SMS-сообщениях сведений о том, что действие скидки не распространяется на междугородние, международные звонки, звонки в роуминге (внутрисетевой, международный) CPA контент (заказы по коммерческим коротким и голосовым SMS-номерам), сроках действия скидки, формирует у абонентов ОАО "В" искаженное представление о результатах их участия в акции, поскольку из буквального прочтения SMS-сообщения следует, что скидка распространяется на все услуги связи, что могло повлиять на принятие абонентами решений об участии в акции, поскольку своевременное получение информации об ограничениях распространения скидки могло повлечь отказ абонентов от участия в акции и несения дополнительных затрат при наличии у них интереса на совершение именно междугородних, международных звонков, звонков в роуминге (внутрисетевой, международный), а не только местных (в г. Воронеже) звонков.

Таким образом, неуказание в спорном SMS-сообщении информации об ограничениях распространения скидки на услуги связи "БиЛайн" повлекло за собой искажение смысла информации и введение в заблуждение потребителей рекламы.

При этом суд обоснованно отклонил ссылку Общества о доведении всех условий акции "Заплати - получи скидку" оператором при телефонном разговоре, а также о том, что у абонентов имелась возможность получения дополнительной информации об условиях проведения акции посредством обращения справочную службу "БиЛайн", так как исходя из императивного требования ч. 7 ст. 5 Закона N 38-ФЗ в самой рекламе должна содержаться существенная информация, способная вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Потребитель рекламы вправе рассчитывать на формирование неискаженного представления об услуге при восприятии конкретного рекламоносителя, а не совокупности всех распространенных к определенному моменту рекламных материалов.

При указанных обстоятельствах вывод суда о нарушении Обществом требований ч. 7 ст. 5 Закона N 38-ФЗ является верным, в связи с чем основания для отмены оспариваемого решения, вынесенного Управлением в рамках полномочий, предоставленных пунктами 1, 4.1.1, 4.4, 4.5, 5.1 Положения "О территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324, отсутствуют.

На основании изложенного кассационная инстанция считает, что судами первой и апелляционной инстанций фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным в дело доказательствам и доводам сторон дана надлежащая правовая оценка, судебные акты соответствуют нормам материального и процессуального права.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 09.06.2009 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2009 по делу N А14-3247/2009/55/10 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.