Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 25 марта 2010 г. по делу N А68-11278/09 Поскольку то обстоятельство, что в момент проверки лотерейные билеты не предъявлялись, само по себе не подтверждает факта осуществления Обществом деятельности по игорному бизнесу, а является нарушением порядка проведения лотереи, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования Прокурора о привлечении Общества к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 25 марта 2010 г. по делу N А68-11278/09
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от общества - К.А.В. - представителя (доверен. от 24.03.2010 г., пост.), от прокуратуры - Б.Н.С. - представителя (доверен. от 09.02.2010 г. N 08/2010, пост.),

рассмотрев кассационные жалобы прокурора г. Новомосковска Тульской области и общества с ограниченной ответственностью "Е" на постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2009 г. по делу N А68-11278/09, установил:

Прокурор г. Новомосковска Тульской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Е" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 30.10.2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2009 г. изменена мотивировочная часть решения в части выводов о нарушении ООО "Е" порядка проведения стимулирующей лотереи и отсутствия факта осуществления им игорной деятельности без лицензии. В удовлетворении требований прокурора отказано.

В кассационных жалобах прокурор и общество просят отменить постановление, так как считают его принятым с нарушением норм материального права.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалоб, выслушав представителей сторон, кассационная инстанция считает, что постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 07.10.2009 г. прокурором г. Новомосковска вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО "Е" по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в котором указано, что 28.08.2009 г. сотрудниками УВД по Новомосковскому району в ходе проверки по соблюдению норм действующего законодательства в части запрета на проведение и организацию азартных игр было установлено осуществления обществом игорной деятельности под видом лотерейного клуба в помещении гостиницы "О" по адресу: Тульская область, г. Новомосковск, ул. М., д. 33.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

ООО "Е" является организатором региональной негосударственной бестиражной лотереи "Олимпиец" и региональной негосударственной стимулирующей лотереи "Кубок Олимпийца".

Проведение региональной негосударственной лотереи "Олимпиец" осуществляется на сновании разрешения N 1, выданного ООО "Е" Департаментом финансов Тульской области 01.04.2008 г.

Документом, предоставляющим право проводить региональную стимулирующую лотерею "Кубок Олимпийца" является Выписка из государственного реестра региональных лотерей, проводимых на территории Тульской области, выданная ООО "Е" Департаментом финансов Тульской области 11.06.2009 г.

Согласно статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях", лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи.

Розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

Лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами. Лотерейная ставка - оплаченная игровая комбинация.

Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Судом первой инстанции установлено, что в уведомлении о проведении стимулирующей лотереи "Кубок Олимпийца" в графе "наименование товара (услуги), продвигаемого лотереей" указано "билет региональной негосударственной лотереи "Олимпиец".

Региональная стимулирующая лотерея "Кубок Олимпийца" проводится с целью увеличения объема продаж лотерейных билетов региональной бестиражной лотереи "Олимпиец" с использованием лотерейного оборудования.

Согласно Условий проведения стимулирующей лотереи "Кубок Олимпийца" призовой фонд формируется за счет средств организатора стимулирующей лотереи, не предусматривает выручки и целевых отчислений.

В соответствии с п. 7.3, п. 7.4, п. 7.5 Условий стимулирующей лотереи "Кубок Олимпийца" призовой фонд лотереи включает в себя и денежные выиграши.

Билет региональной бестиражной лотереи "Олимпиец" непосредственно не принимает участия в региональной стимулирующей лотереи "Кубок Олимпийца".

Если лотерейный билет региональной бестиражной лотереи "Олимпиец" не выиграл в двух играх, то участник получает право на участие в розыгрыше призового фонда стимулирующей лотереи, для чего он должен предъявить представителю организатора лотереи проигравший билет. Представитель организатора лотереи активирует лотерейное оборудование и предоставляет право участнику провести розыгрыш призового фонда стимулирующей лотереи. Выигрыш участника равен количеству набранных призовых баллов в рублях в пересчете один к одному. При признании участника выигравшим в стимулирующей лотереи, он может получить такой выигрыш непосредственно в месте проведения розыгрыша.

После предъявления лотерейного билета для участия в розыгрыше призового фонда стимулирующей лотереи представитель организатора на тыльной стороне билета делает отметку о том, что данный билет уже был предъявлен для участия в розыгрыше призового фонда стимулирующей лотереи и возвращает его участнику лотереи.

Из материалов дела видно, что в лотерейном клубе ООО "Е" используется оборудование, которое было приобретено у ООО "П" как лотерейное, что подтверждается сертификатами соответствия, техническими условиями, протоколами лабораторных испытаний и техническими паспортами на данное оборудование.

Согласно результатам исследований данного лотерейного оборудования, проведенных ФГУ "Т", в лотерейном оборудовании, используемом ООО "Е" по адресу: Тульская область, г. Новомосковск, ул. М., д. 33, установлены программы, которых нет в реестре версий игровых программ и данные версии программ ранее не относились к игровым программам.

Анализируя представленные в материалы дела документы, в том числе объяснения оператора клуба С.Л.В., из которых следует, что 28.08.2009 г. она нарушила свои служебные обязанности и предоставляла посетителям право участвовать в стимулирующей лотерее "Кубок Олимпийца" без предъявления проигравших лотерейных билетов, постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 03.09.2009 г. и 24.09.2009 г., объяснения директора общества, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии доказательств, которые могли бы свидетельствовать об осуществлении ООО "Е" деятельности в сфере игорного бизнеса.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что деятельность общества направлена на получение дохода путем использования автоматов, оснащенных устройством, случайным образом, определяющим выигрыш, основанном на риске соглашений, не основан на материалах дела, тем более, что каких-либо документов, свидетельствующих о получении обществом дохода от проведения стимулирующей лотереи "Кубок Олимпийца", документов, подтверждающих наличие риска у участника лотереи, а также доказательств того, что используемое обществом оборудование является переоборудованным игровым автоматом, в материалах дела не имеется.

То обстоятельство, что в момент проверки лотерейные билеты не предъявлялись, само по себе не подтверждает факта осуществления обществом деятельности по осуществлению игорного бизнеса, а, как установил суд первой инстанции, является нарушением порядка проведения лотереи.

Поскольку выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют представленным в материалы дела доказательствам, обжалуемое постановление подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь п. 5 ч. 1 ст. 287, ст. 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, постановил:

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2009 г. по делу N А68-11278/2009 отменить, оставив в силе решение Арбитражного суда Тульской области от 30.10.2009 г. по данному делу.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.