Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 19 июля 2010 г. по делу N А36-5592/2009 Признавая незаконными оспариваемые решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы, суд апелляционной инстанции правомерно указал, что антимонопольным органом не представлено доказательств нарушения заявителем норм ФЗ "О защите конкуренции" (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 19 июля 2010 г. по делу N А36-5592/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от заявителя - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2010 по делу N А36-5592/2009, установил:

Управление дорог и транспорта Липецкой области (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконными решения от 08.10.2009 N 52/2009 и предписания от 08.10.2009 N 52 Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - УФАС, антимонопольный орган).

Решением суда от 28.12.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 22.04.2010 решение суда от 28.12.2009 было отменено, заявленные Управлением требования удовлетворены.

В кассационной жалобе УФАС просит отменить постановление апелляционной инстанции в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального, процессуального права.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, в соответствии с постановлением Администрации Липецкой области от 08.07.2003 N 141 "О мерах по содержанию, развитию, приведению в нормативное состояние автомобильных дорог, являющихся собственностью Липецкой области" в целях обеспечения полномочий Администрации по содержанию, развитию, приведению в нормативное состояние автомобильных дорог, являющихся собственностью Липецкой области, созданы шестнадцать государственных унитарных предприятий, в том числе, ОГУП "Л" (далее - Предприятие).

Решением от 12.08.2003 N 375 в хозяйственное ведение Предприятия передано государственное имущество на общую сумму 7784838,53 руб. согласно акту приема-передачи, подписанному в тот же день.

Приказом Управления автомобильных дорог Администрации Липецкой области от 21.12.2007 N 256 "О закреплении автомобильных дорог за областными государственными унитарными предприятиями" ответственность за обеспечение сохранности автомобильных дорог и искусственных сооружений на них, улучшение и транспортно-эксплуатационного состояния, приведение в нормативное состояние автомобильных дорог, обеспечение безопасности дорожного движения и эффективности использования бюджетных средств закреплена за областными государственными унитарными предприятиями, в том числе ОГУП "Л".

Согласно утвержденному 24.12.2007 уставу ОГУП "Л" Предприятие находится в ведомственном подчинении Управления, осуществляющего функции учредителя и полномочия собственника государственного имущества вместе с Управлением имущественных и земельных отношений, и создано в целях обеспечения сохранности существующей дорожной сети Липецкой области, содержания, модернизации автомобильных дорог для удовлетворения общественных потребностей в результате его деятельности и получения прибыли. Для достижения указанных целей Предприятие осуществляет ряд видов деятельности, перечисленных в пункте 2.2 устава, в том числе, содержание, ремонт, реконструкцию и строительство автомобильных дорог и сооружений на них, строительство.

4 февраля 2009 года Управлением Государственной инспекции безопасности дорожного движения Управления внутренних дел по Липецкой области выдано предписание ОГУП "Л" об устранении выявленных в ходе повседневной проверки нарушений ГОСТ Р 50597-93, для чего в срок до 15.02.2009 необходимо выполнить ремонт асфальтового покрытия проезжей части (выбоины, просадки, колейности) на автомобильной дороге "Липецк-Усмань" км. 31+070 - 31+620 (далее - автомобильная дорога).

12 февраля 2009 года Управлением издан приказ N 35 "О размещении заказа на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Липецк - Октябрьское - Усмань в Грязинском районе, км 31+070 - км 31+620 у единственного подрядчика", в соответствии с которым в связи с необходимостью выполнения работ по ремонту автомобильной дороги и целесообразностью закупки данного вида работ у Предприятия заказ на выполнение данных работ размещен у единственного подрядчика - ОГУП "Л" с ценой государственного контракта 2499998руб. с НДС.

13 февраля 2009 года между Управлением, выступающим от имени Липецкой области, (заказчик) и ОГУП "Л" (подрядчик) заключен государственный контракт N 3-РД, в соответствии с которым Предприятие приняло на себя обязательства по выполнению дорожно-ремонтных работ в качестве подрядчика по ремонту автомобильной дороги Липецк - Октябрьское - Усмань в Грязинском районе, км 31+070 - км 31+620.

О выполнении ОГУП "Л" дорожно-ремонтных работ, предусмотренных государственным контрактом, свидетельствуют акт приемки выполненных работ за февраль 2009 года, справка о стоимости выполненных работ и затрат.

Решением УФАС от 08.10.2009 N 52/2009 Управление признано нарушившим ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившегося в необоснованном предоставлении преимущества ОГУП "Л" путем заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Липецк - Октябрьское - Усмань в Грязинском районе, км 31+070 - км 31+620 в нарушение п. 5 ч. 2 ст. 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

На основании данного решения антимонопольным органом выдано предписание от 08.10.2009 N 52, которым Управлению предписано прекратить нарушение ч. 1 ст. 15 Закона N 135-ФЗ и совершить следующие действия по обеспечению конкуренции: не применять способ размещения государственного заказа у единственного подрядчика, определенного п. 5 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ, при размещении государственного заказа на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог; при размещении государственного заказа на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог направлять в УФАС копию решения о способе размещения государственного заказа.

Полагая, что указанные решение и предписание не соответствуют действующему законодательству, регулирующему правоотношения в области защиты конкуренции, нарушают его права и законные интересы, Управление оспорило их в суде.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что заказчик вправе разместить заказ на выполнение работ (оказание услуг) для государственных нужд у единственного подрядчика (исполнителя) только в том случае, если соответствующими нормативными правовыми актами Российской Федерации или субъекта Российской Федерации установлена исключительная компетенция органов исполнительной власти (подведомственных им государственных учреждений, государственных унитарных предприятий) на выполнение определенного вида работ (оказание услуг). При этом такая исключительная компетенция, по мнению суда области, означает невозможность выполнения данного вида работ (оказания услуг) иными хозяйствующими субъектами.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 1 ст. 15 Закона N 135-ФЗ в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений, установлен запрет федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются: введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров; необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами; установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров; дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров; установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 8 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона "О защите конкуренции", арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Таким образом, установлению в рассматриваемом деле подлежат обстоятельства, относящиеся к тому, какой нормой федерального закона руководствовалось Управление, издавая приказ о размещении заказа у единственного подрядчика и размещая его у этого подрядчика, а также повлекло ли принятие этого акта и совершение указанного действия к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Статья 10 Закона N 94-ФЗ, определяющая способы размещения заказа, закрепляет, что во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом.

Пунктом 5 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, в том числе, если возникла потребность в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации. При этом заказчик в срок не позднее одного рабочего дня со дня заключения контракта обязан уведомить уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд), орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или для нужд муниципального образования). К уведомлению прилагается копия заключенного в соответствии с настоящим пунктом контракта.

Таким образом, по смыслу данной нормы, проведение торгов не требуется, если орган исполнительной власти размещает заказ на осуществление работ (оказание услуг), которые, во-первых, обусловлены потребностью в них, а во-вторых, могут осуществляться (оказываться) исключительно этими органами в соответствии с их полномочиями либо подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами Российской Федерации или субъекта Российской Федерации.

Антимонопольный орган при толковании п. 5 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ неверно интерпретировал фразу "исключительные полномочия", считая, что она относится к полномочиям учреждений и государственных предприятий, тогда как конструкция нормы и ее содержание предусматривают, что слово "исключительно" относится только к органам государственной власти, которые при осуществлении своих полномочий устанавливают своими нормативными актами "соответствующие" полномочия по выполнению определенных видов деятельности для подведомственных им учреждений и государственных предприятий.

Таким образом, поскольку выполнение дорожных работ было непосредственно связано с исполнением возложенных на Управление полномочий по приведению в нормативное состояние региональной дороги и обеспечению безопасности дорожного движения на ней, суд апелляционной инстанции обоснованно пришел к выводу о праве применения Управлением п. 5 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ.

Кроме того, в связи с тем, что работы были связаны с исполнением исключительных полномочий Управления, конкуренция не могла быть нарушена, поскольку такой вид деятельности, как исполнение полномочий по поддержанию нормативного состояния региональных и межмуниципальных автодорог и обеспечения на них безопасности дорожного движения, у предприятий иных форм собственности отсутствует.

Оказание услуг государственным учреждением или государственным предприятием, созданным специально в целях осуществления полномочий органов государственной власти, не могут рассматриваться как действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, поскольку деятельность указанных учреждений и предприятий осуществляется не на товарном рынке (не в сфере обращения товаров), а в сфере осуществления властных полномочий исполнительных органов государственной власти.

При таких обстоятельствах антимонопольным органом не доказано нарушение Управлением ч. 1 ст. 15 Закона N 135-ФЗ.

Доводы кассационной жалобы являлись обоснованием позиции УФАС по делу, они не опровергают выводов суда, а направлены на переоценку фактических обстоятельств спора, что выходит за пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

Таким образом, оснований для отмены или изменения постановления суда по изложенным в жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2010 по делу N А36-5592/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.