Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 14 октября 2010 г. по делу N А35-2872/2010 Поскольку Инспекцией не представлено доказательств осуществления Обществом предпринимательской деятельности без лицензии, кроме того, налоговым органом пропущен срок давности привлечения к административной ответственности, суд правомерно признал недействительным оспариваемое постановление Инспекции (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 14 октября 2010 г. по делу N А35-2872/2010
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от ООО "П" - не явились, о месте и времени слушания дела уведомлены надлежащим образом, от ИФНС России по г. Курску - не явились, о месте и времени слушания дела уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев кассационную жалобу ИФНС России по г. Курску на решение Арбитражного суда Курской области от 16.04.2010 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010 по делу N А35-2872/2010, установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы России по г. Курску (далее - Инспекция, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "П" (далее - Общество, ответчик) о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Курской области от 16.04.2010 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010 решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

Инспекция обратилась с кассационной жалобой на состоявшиеся по делу судебные акты, в которой, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам спора, просит их отменить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления ввиду следующего.

Из материалов дела усматривается, что 05.02.2010 должностным лицом Инспекции совместно с сотрудниками Прокуратуры Железнодорожного округа г. Курска, оперативно розыскной части криминальной милиции по линии борьбы с экономическими преступлениями N 2 УВД по Курской области и Отдела по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Курской области (далее - ОБППР и ИАЗ УВД по Курской области) проведена проверка соблюдения ООО "П" законодательства о лотереях.

В ходе проверки сотрудником ОБППР и ИАЗ УВД по Курской области в присутствии двух понятых с 14 час. 50 мин. до 16 час. 40 мин. осуществлен осмотр лотерейного клуба ООО "П", расположенного по адресу: г. Курск, Привокзальная площадь, павильон N 12, по результатам которого составлен протокол осмотра.

Из данного протокола следует, что по периметру зала расположены 10 электронных устройств, на которых имеется логотип "Мир лотерей", представляющих собой металлические ящики с мониторами и клавиатурой, состоящей из 10 клавиш с различными командами, с замочными скважинами: заряд, слив, счетчик, зарядка. На данных устройствах в момент осмотра шли демоверсии компьютерных игр с указанием кредитных ставок, условий выигрыша. На столе администратора расположен лотерейный товар: ручки, спички, зажигалки с логотипом "Мир лотерей" по цене 1000, 500 и 100 рублей соответственно. В зале имеется информационный стенд, на котором размещены копии договоров Общества и условия лотереи "Поймай удачу". В протоколе осмотра также указано, что администратор зачисляет на лотерейное оборудование кредиты исходя из расчета 1 руб. - 1 кредит. Касса на момент осмотра отсутствовала.

Также при осуществлении осмотра осуществляющим его должностным лицом произведено изъятие оборудования, документов, а также ручки, зажигалки и упаковки спичек с указанным выше логотипом, о чем составлен протокол изъятия вещей и документов.

В ходе осмотра сотрудником УВД получены объяснения двух работников клуба и лица, осуществлявшего игру, из которых следует, что кассир осуществляет продажу товара посетителям клуба, зачисляя на лотерейное оборудование баллы, равные сумме уплаченных средств, после чего клиент начинает игру, выигрыш в которой возможен при выпадении определенной комбинации символов, после чего на счет клиента зачисляются дополнительные баллы, что является основанием для выплаты клиенту денег по его требованию. Аналогичные сведения содержатся в объяснительных работников Общества на имя начальника Инспекции от 28.01.2010.

Сотрудником Инспекции по результатам проверки составлен акт N 22 от 05.02.2010, подписанный всеми проверяющими лицами, в котором зафиксировано осуществление ООО "П" деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) и вне игорных зон.

Установив, что используемые Обществом аппараты по внешним признакам соответствуют игровому оборудованию, а осуществляемая на этих аппаратах игра не относится к бестиражной лотереи, поскольку участники самостоятельно, без участия организатора игры или его работников, путем нажатия клавиш на аппарате определяют свой выигрыш, обусловленный определенной комбинацией символов, а возможность стать участником игры фактически обусловлена внесением наличных денежных средств, заключением соглашения о возможности выигрыша, основанного на риске утраты внесенной денежной суммы (тогда как у участника стимулирующей лотереи отсутствует риск проигрыша какой-либо суммы денежных средств), Инспекция пришла к выводу о том, что Общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии), что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в связи с чем составила протокол N 000009 от 09.03.2010.

На основании ст. 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении Общества к административной ответственности направлено Инспекцией в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу об отсутствии оснований для привлечения ООО "П" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Судами указано, что поскольку деятельность ООО "П" не связана с заключением пари, т.е. не является деятельностью букмекерской конторы или тотализатора, лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр на основании Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" отменено, а на территории Курской области отсутствует орган государственной власти, уполномоченный на выдачу разрешения в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 29.12.2006

N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", тогда как выдача этого разрешения органом другого субъекта Российской Федерации, уполномоченным на управление игорной зоной, расположенной на его территории, никоим образом не повлияет на право Общества осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Курской области, то получение разрешения на осуществление этой деятельности нельзя рассматривать в качестве обязательного условия ее осуществления, а объективную сторону совершенного Обществом деяния - соответствующей объективной стороне вменяемого ему административного правонарушения.

Кроме того, по мнению судов, установленные в ходе осмотра принадлежащего ООО "П" помещения признаки расположенного в нем оборудования не достаточны для вывода о том, что это оборудование не является специально изготовленным и используемым для проведения лотереи либо оснащенным лотерейными программами, т.е. не является лотерейным оборудованием, что не позволяет сделать вывод о наличии факта осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр.

В силу ч. 1 ст. 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Переоценка обстоятельств, установленных арбитражным судом, не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

С учетом требования вышеназванной нормы процессуального закона кассационная коллегия не вправе переоценивать выводы судов относительно недоказанности административным органом факта осуществления ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр.

Вместе с тем, кассационная коллегия не может согласиться с выводом судов о том, что в рассматриваемой ситуации отсутствие разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом определению указанной деятельности нормами Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ, нельзя рассматривать в качестве обязательного условия ее осуществления, а объективную сторону совершенного Обществом деяния - соответствующей объективной стороне административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. При этом, суд кассационной инстанции руководствуется следующим.

В силу ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Под предпринимательской деятельностью понимается деятельность, направленная на извлечение прибыли в качестве основной цели. Однако предоставление права занятия той или иной предпринимательской деятельностью может быть сопряжено с необходимостью получения специального разрешающего документа.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны.

Перечень видов деятельности, которыми юридические лица могут заниматься только на основании специального разрешения (лицензии), определяется законом (ч. 3 п. 1 ст. 49 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом, требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Анализ положений Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в совокупности с нормами Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" позволяет сделать вывод, что законодателем определено, что до июля 2009 года деятельность по организации и проведению азартных игр была возможна при наличии у организатора азартных игр лицензии, а с июля 2009 организатор игорного заведения вправе продолжить свою деятельность только с получением предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, без разрешения является нарушением Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежали бы отмене, однако, согласно ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Как указано в п. 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

В соответствии с п. 6 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности, установленных ст. 4.5 КоАП РФ, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и в силу ст. 206 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требований о привлечении лица к административной ответственности.

Из материалов дела усматривается, что факт осуществления ООО "П" деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) вне игорной зоны установлен проверяющими 05.02.2010 (дата обнаружения административного правонарушения), что подтверждается актом проверки N 22 от 05.02.2010.

На момент рассмотрения спора судом первой инстанции (16.04.2010) предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ двухмесячный срок давности привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, истек, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Поскольку неправильное толкование судами первой и апелляционной инстанций вышеназванных норм права не повлекло за собой принятие неправосудного решения по существу спора, обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 АПК РФ, постановил:

Решение Арбитражного суда Курской области от 16.04.2010 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010 по делу N А35-2872/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу ИФНС России по г. Курску - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.