Определение Липецкого областного суда от 10 апреля 2012 г. N 22-604/2012 (ключевые темы: потерпевший - государственный обвинитель - смягчающие обстоятельства - причинение значительного ущерба - дети)

Определение Липецкого областного суда
от 10 апреля 2012 г. N 22-604/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:

Председательствующего: Бирюковой Н.К.

Судей: Летниковой Е.П., Новичкова Ю.С.

Прокурора Федосеевой А.С.

Адвоката Перелыгина А.Е.

При секретаре Ишмуратовой Л.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Полищука А.В., его адвоката Перелыгина А.Е., потерпевшего К.М.Г., кассационное представление государственного обвинителя Полянского С.С. на приговор Правобережного районного суда от 07 февраля 2012 года, которым Полищук А.В. .......... года рождения, уроженец и житель ............., гражданин РФ, с неполным средним образованием, не работающий, разведенный, ранее судимый:

1) 15 июня 1999 года Октябрьским райсудом гор. Липецка по п.п. "а, б, в, г" ч. 2 ст. 158, п.п. "а, б, в, д" ч. 2 ст. 161, ч. 4 ст. 222, ст. 69 УК РФ к 8 годам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ, с присоединением части наказания по приговору от 19 июля 1993 года Советского районного суда гор. Липецка по ч. 1 ст. 15 - ст. 117, ч. 2 ст. 206, ч. 3 ст. 208, ст. 40, 41 УК РСФСР, а также по приговору от 15 октября 1991 года Правобережного районного суда гор. Липецка по ч. 2 ст. 144, ч. 2 ст. 145, ст. 40 УК РСФСР, окончательно к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

21 августа 2003 года досрочно освобожден с заменой не отбытого срока на 2 года исправительных работ с удержанием 20% заработка;

19 февраля 2004 года возвращен в места лишения свободы на 8 месяцев;

18 октября 2004 года освобожден по отбытии срока наказания.

2) 20 мая 2008 года Левобережным райсудом гор. Липецка по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы. 20 марта 2009 года освобожден по отбытии срока наказания;

3) 07 сентября 2010 года мировым судьей судебного участка N 17 Советского округа гор. Липецка (с учетом изменений, внесенных 07 октября 2010 года приговором Советского районного суда гор. Липецка) по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы;

4) 31 мая 2011 года Тербунским райсудом Липецкой области по ч. 1 ст. 226 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений с наказанием по приговору от 07 сентября 2010 года к 3 годам 15 дням лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч. 2 ст. 160 УК РФ (в ред. ФЗ от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ) к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с неотбытым наказанием по приговору Тербунского районного суда Липецкой области от 31 мая 2011 года, сложенного по ч. 5 ст. 69 УК РФ с наказанием по приговору мирового судьи с/у N 17 Советского округа гор. Липецка от 07 сентября, окончательно к отбытию назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 07 февраля 2012 г. В срок отбывания наказания засчитаны периоды содержания Полищука А.В. под стражей с 06 по 07 июля 2010 года, с 25 августа 2010 года по 30 мая 2011 года, с 31 мая 2011 года по 06 февраля 2012 года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на содержание под стражей. Взят под стражу в зале суда.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Бирюковой Н.К., мнение прокурора Федосеевой А.С., поддержавшей доводы кассационного представления, мнение адвоката Перелыгина А.Е. и осужденного Полищук А.В., поддержавших доводы своих кассационных жалоб и возражавших против удовлетворения кассационной жалобы потерпевшего и кассационного представления государственного обвинителя, судебная коллегия установила :

Приговором Правобережного районного суда гор. Липецка Полищук А.В. признан виновным в присвоении, т.е. похищении чужого имущества, вверенного ему, с причинением значительного ущерба гражданину К.М.Г.

Преступление совершено при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе осужденный Полищук А.В. просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия с ч. 2 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ. С приговором суда не согласен, считает его чрезмерно суровым, в неполной мере соответствующим всем собранным доказательствам. В обоснование своих убеждений приводит следующие доводы:

- судом было установлено наличие многих смягчающих обстоятельств, в связи с чем были все основания для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ;

- суд необоснованно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 160 УК РФ, придя к выводу о причинении потерпевшему значительного ущерба;

- ущерб в размере стоимости мобильного телефона, карты памяти и суммы денежных средств в размере 1000 рублей не может являться для потерпевшего значительным ущербом, поскольку сумма его среднемесячного дохода в 2009 году существенно превышает этот размер ущерба, что подтверждается справкой о заработке потерпевшего, находящейся в материалах дела;

- показания свидетеля А.Р.Ю. являются недопустимыми доказательствами, т.к. добыты в нарушение п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Свидетель А.Р.Ю. в судебном заседании пояснил, что все происшедшее между потерпевшим и Полищуком 29 июля 2009 года, ему известно со слов потерпевшего. Сам он очевидцем не являлся и явно не может утверждать что-либо по данному уголовному делу;

- суд пришел к выводу о том, что в показаниях Л.Г.А. нет оснований сомневаться, без учета показаний Л.Г.А., данных им в судебном заседании от 14 апреля 2011 года по уголовному делу в Тербунском районном суде, где он указал, что приблизительно рассчитывал сумму залога от общей стоимости телефона. Он знал, что телефон Нокиа стоит около 5 000 рублей;

- суд необоснованно признал показания свидетеля С.Р.В., данные им в судебном заседании в Тербунском районном суде 06 апреля 2011 года, недостоверными, поскольку его показания данные на предварительном следствии написаны под копирку с показаний потерпевшего. Свидетель С.Р.В. в судебном заседании от 06 апреля 2011 года пояснил, каким образом и при каких обстоятельствах у него были взяты показания;

- суд неверно дал оценку показаниям свидетеля Г.В.В., т.к. Ганьшин не мог видеть, какая сумма денег лежала в кошельке, поскольку К.М.Г. никому из свидетелей содержимое кошелька не показывал;

- степень значительности причиненного им ущерба потерпевшему никем из свидетелей по данному уголовному делу не подтверждается;

- для определения ущерба нельзя ориентироваться на документы, представленные потерпевшим на сотовый телефон, поскольку он был приобретен за несколько месяцев до 29 июля 2009 года, следовательно, его цена на 29 июля 2009 года была уже существенно ниже цены, по которой он приобретался потерпевшим.

В кассационной жалобе адвокат Перелыгин А.Е. в интересах осужденного Полищука А.В. просит изменить приговор Правобережного районного суда гор. Липецка, квалифицировать действия Полищука А.В. по ч. 1 ст. 160 УК РФ, и снизить ему наказание в соответствии с измененной квалификацией содеянного. Полагает, что приговор вынесен с нарушением действующего законодательства, вследствие чего подлежит изменению. Нарушение действующего законодательства выразилось в неправильном применении уголовного закона. При этом приводит следующие доводы:

- судом было установлено наличие следующих смягчающих обстоятельств: состояние здоровья подсудимого, добровольное возмещение части ущерба, причиненного в результате преступления, наличие несовершеннолетнего ребенка на момент совершения преступления, принесение в последнем слове извинений потерпевшему. Таким образом, у суда были все основания для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, поскольку закон не связывает применение указанной нормы с наличием каких-либо исключительных обстоятельств;

- суд при назначении наказания не учел очень важное смягчающее наказание обстоятельство - частичное признание вины подсудимым, несмотря на то, что он указывал на необходимость учета данного обстоятельства при назначении наказания;

- суд при вынесении приговора допустил применение не той части статьи Особенной части УК РФ, которая подлежала применению, а именно: суд, необоснованно квалифицировал действия Полищука А.В. по ч. 2 ст. 160 УК РФ, придя к необоснованному выводу о том, что потерпевшему К.М.Г. преступлением был причинен значительный ущерб;

- суд необоснованно пришел к выводу о том, что у потерпевшего был похищен телефон марки "Нокиа Н-73", поскольку данный факт опровергается свидетельскими показаниями С.Р.В., который указал, что предметом хищения явился телефон Сони Эриксон, а также показаниями подсудимого, который также утверждал, что похитил у потерпевшего телефон марки Сони Эриксон. Суд, приходя к данному выводу, основывался только на показаниях потерпевшего. Доказательств того, что у потерпевшего был похищен телефон марки "Нокиа Н-73" отсутствуют;

- значительность ущерба для К.М.Г. не подтверждается доказательствами, находящимися в материалах уголовного дела. для определения ущерба нельзя ориентироваться на документы на сотовый телефон Нокиа-Н73, поскольку он был приобретен за несколько месяцев до 29 июля 2009 года, следовательно, его цена на 29 июля 2009 года была уже существенно ниже цены, по которой он приобретался потерпевшим;

- ущерб в размере стоимости мобильного телефона, карты памяти и суммы денежных средств около тысячи рублей не может являться для потерпевшего значительным ущербом, поскольку сумма его среднемесячного дохода в 2009 году существенно превышает этот размер ущерба, что подтверждается справкой о заработке потерпевшего, находящейся в материалах дела.

В кассационном представлении государственный обвинитель Полянский С.С. просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе. Считает приговор суда несправедливым, поскольку осужденному Полищуку А.В. назначено чрезмерно мягкое наказание, не соответствующее характеристики его личности, а также характеру и степени общественной опасности совершенного им преступления. При определении размера наказания, судом не в полной мере учтены данные о личности подсудимого. Обстоятельством, отягчающим наказание, является рецидив преступлений, т.к. Полищук А.В. ранее был судим за совершение умышленных преступлений, что в свою очередь свидетельствует о том, что он на путь исправления не встал. С учетом этого наказание, назначенное осужденному по ч. 2 ст. 160 УК РФ в виде 2-х лет лишения свободы без ограничения свободы, не соответствует целям наказания, не является соразмерным тяжести совершенного им преступления, а также не может служить целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

В кассационной жалобе потерпевший К.М.Г. просит назначить Полищуку более суровое наказание за совершение данного преступления; заменить в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора название похищенного имущества с "Нокиа Н-73" на "NOKIA N 73"; исключить из описательно-мотивировочной части приговора указания на следующие обстоятельства, признанные судом в качестве смягчающих, а именно: добровольное возмещение части ущерба, причиненного в результате преступления, наличие несовершеннолетнего ребенка на момент совершения преступления. С приговором суда не согласен полностью по следующим основаниям:

- из представленных документов и вещественных доказательств следует, что похищенный телефон был марки "NOKIA N 73", а не "Нокиа Н-73";

- Полищук А.В. имущественный вред не возместил, а как он пояснил суду, он хотел возместить причиненный преступлением имущественный вред;

- п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства смягчающего наказание признается наличие малолетних детей у виновного, т.е. детей в возрасте до 14 лет. На момент совершения преступления у осужденного имелся сын в возрасте 16 лет.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Перелыгина А.Е. государственный обвинитель Полянский С.С. просит его жалобу оставить без удовлетворения. Считает, что доводы заявителя не основаны на законе и фактических обстоятельствах, установленных по делу.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Перелыгина А.Е. потерпевший К.М.Г. просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать. Считает, что органами предварительного расследования и судом дана верная квалификация преступления по ч. 2 ст. 160 УК РФ. Материалами уголовного дела подтверждается, что у потерпевшего был похищен именно телефон NOKIA N 73.

В возражении на кассационную жалобу осужденного Полищук А.В. потерпевший К.М.Г. просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать, приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В возражении на кассационное представление государственного обвинителя адвокат Перелыгин А.Е. просит отказать государственному обвинителю в удовлетворении его кассационного представления.

В возражении на кассационное представление осужденный Полищук А.В. указывает, что он с представлением не согласен. Считает его не обоснованным, противоречащим фактическим обстоятельствам дела.

В возражении на кассационную жалобу потерпевшего адвокат Перелыгин А.Е. просит отказать потерпевшему К.М.Г. в удовлетворении его кассационной жалобы.

В возражении на кассационную жалобу потерпевшего осужденный Полищук А.В. с жалобой потерпевшего не согласен, считает ее необоснованной, поданной с пропущенным сроком. Аргументы, приведенные потерпевшим, на основании которых он просит назначить ему более суровое наказание, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Просит кассационную жалобу потерпевшего К.М.Г. оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела в свете изложенных в жалобах и представлении доводов, судебная коллегия приходит к следующему.

Осужденный Полищук А.В. свою вину в инкриминируемом ему преступлении признал частично, не согласившись с причинением значительного ущерба гражданину, оспаривая при этом марку похищенного телефона и денежную сумму, находившуюся в кошельке.

Однако выводы суда о его виновности в инкриминируемом ему преступлении, предусмотренном ч. 2 ст. 160 УК РФ, основаны на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которым дана в приговоре суда.

Так, потерпевший К.М.Г. суду подробно и последовательно пояснял, что 29 июля 2009 года он передал Полищуку свой сотовый телефон "Нокиа Н-73" стоимостью более 10 000 рублей с картой памяти "Трансдент" и сим картой, портмоне стоимостью 1000 рублей с деньгами в сумме 3 000 рублей, пластиковой картой "Сбербанк", а всего имущества на сумму более 15 000 рублей. Полищук ушел, и когда минут через 30-40 он попытался позвонить ему и тот не ответил, он понял, что Полищук его обманул. Он сразу же написал заявление. Ущерб в сумме более 15 000 рублей является для него значительным, т.к. его средняя заработная плата составляет около 16 000 рублей и является единственным источником дохода.

Свидетель А.Р.Ю. суду пояснил, что в 2009 году, когда он уезжал в Колмыкию, видел у К.М.Г. телефон "Нокиа Н-72". Телефона марки "Сони Эриксон" у К.М.Г. никогда не видел. Со слов К.М.Г. он знает, что Полищук у него не только украл телефон "Ноки ан-73", но и кошелек с деньгами в сумме 3 000 рублей.

Из показаний свидетеля Л.Г.А., оглашенных в судебном заседании в соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК РФ, следует, что, когда он работал в такси "Джин", на стоянке железнодорожного вокзала незнакомый мужчина предложил ему под залог в 1000 рублей сотовый телефон "Нокиа Н-73", обещав выкупить его через неделю. В конце сентября 2009 года он телефон потерял, парень, передавший ему телефон, больше не появлялся.

Из показаний свидетеля Г.В.В. от 28 августа 2009 года, оглашенных в судебном заседании в соответствии со статьей 281 УПК РФ, следует, что 29 июля 2009 года он вместе с К.М.Г., С.Р.В. и Полищуком распивали пиво. К.М.Г. дал Полищуку денег, как он узнал позже, около 3000 рублей и телефон. Полищук пошел на остановку "Быханов сад". Когда они через 30 минут ему позвонили, телефон К.М.Г. был выключен. Поняв, что Полищук не вернется, К.М.Г. сообщил о случившемся в милицию.

Как следует из оглашенных в судебном заседании в соответствии со статьей 281 УПК РФ показаний того же свидетеля Г.В.В. от 17 ноября 2011 года, он подтвердил свои показания, данные ранее.

Аналогичные показания дал на предварительном следствии свидетель С.Р.В., которые в судебном заседании были оглашены в соответствии со статьей 281 УПК РФ, уточнив, что К.М.Г. ранее ходил в магазин с кошельком, и там оставалось не более 1500 рублей.

В ходе очной ставки с потерпевшим К.М.Г. свидетель С.Р.В. не оспаривал показаний К.М.Г. о марке похищенного Полищуком телефона, указал, что не помнит размер денежной суммы, находившейся в кошельке, который потерпевший передал Полищуку.

Объективность вышеприведенных показаний подтверждается:

- заявлением К.М.Г. о привлечении к уголовной ответственности Полищука А.В., который 29 июля 2009 года совершил хищение принадлежащего ему телефона "Нокиа Н-73", денег в сумме 3000 рублей и банковской карты, причинив тем самым ему значительный ущерб на сумму 15 000 рублей;

- протоколом предъявления для опознания по фотографии, из которого следует, что потерпевший К.М.Г. опознал Полищука А.В. как лицо, совершившее в отношении него преступление;

- гарантийным талоном, кассовым и товарным чеком на сотовый телефон Нокиа Н-73 с ИМЕЙ - кодом N с флеш-картой, общей стоимостью 11 419 рублей;

- справкой ЗАО "Липецк Мобайл", согласно которой, индивидуальный код аппарата сотовой связи N использовался 29 июля 2009 года абонентом К.М.Г., а с 29 июля 2009 года по 28 сентября 2009 года тот же индивидуальный код аппарата использовался абонентом Л.Г.А.;

- справкой о доходах физического лица за 2009 года на имя К.М.Г.;

- справкой - вызовом, из которой следует, что К.М.Г. является студентом в высшем учебном заведении, на платной основе;

- и другими доказательствами, исследованными судом.

Доказательства, положенные судом в основу приговора, получены с соблюдением требований ст. 74 УПК РФ, согласуются между собой и подтверждают друг друга.

Оценив в совокупности вышеприведенные доказательства, суд обосновано пришел к выводу о доказанности вины Полищуком А.В. присвоения, т.е. хищения чужого имущества, вверенного виновному, с причинением значительного ущерба гражданину, дав правильную правовую оценку его действиям.

Доводы кассационных жалоб осужденного Полищука А.В. и его адвоката Перелыгина А.Е. о том, что у потерпевшего был похищен телефон марки Сони Эриксон, а также незначительность причиненного потерпевшему ущерба от преступления, были тщательно исследованы судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты с приведением в приговоре убедительных мотивов.

Доводы кассационных жалоб осужденного и его адвоката о невозможности определения ущерба по документам, представленным потерпевшим на сотовый телефон, поскольку он был приобретен за несколько месяцев до 29 июля 2009 года, следовательно, его цена на 29 июля 2009 года была уже существенно ниже цены, по которой он приобретался потерпевшим, проверялись в судебном заседании, нашли свою оценку в приговоре и обоснованно признаны несостоятельными. При этом судебная коллегия принимает также во внимание, что данный телефон был приобретен потерпевшим 28.03.2009 г., т.е. за 4 месяца до его похищения. Поэтому стоимость похищенного телефона, установленная судом, не вызывает сомнения.

Показаниями потерпевшего К.М.Г., оснований не верить которым нет, объективность которых, к тому же, подтверждена и всеми иными добытыми по делу доказательствами, опровергаются доводы жалоб о нахождении в кошельке денежных средств в размере 1000 рублей.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетелей С.Р.В., Г.В.В., Л.Г.А. и А.Р.Ю. о размере похищенных Полищуком А.В. денег именно в сумме 3000 рублей и марки сотового телефона, поскольку данные обстоятельства основаны на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которым дана в приговоре суда.

Судебная коллегия не находит оснований и для внесения изменения в приговор в части наименования похищенного у потерпевшего телефона Нокиа, поскольку указание судом марки телефона на русском языке - Нокиа Н-73 вместо английского -"Nokia N 73" не имеет по делу никакого правового значения. Кроме того, в соответствии со ст. 303 УПК РФ приговор излагается на том языке, на котором проводилось судебное разбирательство.

Довод потерпевшего о том, что осужденным не возмещен имущественный вред, нельзя признать обоснованным, поскольку Полищук добровольно вернул осужденному кошелек и пластиковую банковскую карту "Сбербанка", т.е. частично возместил им похищенное.

Не состоятельным является довод потерпевшего о том, что суд в качестве смягчающего наказание обстоятельства признал наличие несовершеннолетнего на момент совершения преступления ребенка, поскольку перечень смягчающих обстоятельств, указанный в ст. 61 УК РФ, не является исчерпывающим. Суд вправе признать смягчающим любое другое обстоятельство по своему усмотрению.

Таким образом, выводы суда о виновности Полищука А.В. в инкриминируемом ему преступлении основаны на тщательно исследованных в судебном заседании доказательствах, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, должный анализ и правильная оценка которым дана в приговоре. Положенные в основу приговора доказательства согласуются между собой и подтверждают друг друга.

Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда первой инстанции, а также с правовой оценкой содеянного Полищуком А.В. по ч. 2 ст. 160 УК РФ, как присвоение, т.е. хищение чужого имущества, вверенного виновному, с причинением значительного ущерба гражданину.

При назначении наказания Полищуку А.В. суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и другие обстоятельства, имеющие существенное значение для дела.

При определении вида и размера наказания, учитывая влияния назначенного наказания на исправление осужденного, суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения Полищуку А.В. наказания в виде реального лишения свободы.

Не находит судебная коллегия назначенное наказание чрезмерно мягким с учетом приведенных в приговоре смягчающих обстоятельств, также как не находит оснований и для снижения назначенного Полищуку А.В. наказания, и применения правил назначения наказания, предусмотренных ч. 3 ст. 68 УК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения приговора не имеется.

Не приведены таковые и в кассационных жалобах осужденного, адвоката, потерпевшего и в кассационном представлении государственного обвинителя.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

Приговор Правобережного районного суда гор. Липецка от 07 февраля 2012 года в отношении Полищука А.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Полищука А.В., его адвоката Перелыгина А.Е., потерпевшего К.М.Г. и кассационное представление государственного обвинителя Полянского С.С. - без удовлетворения.