Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21 декабря 2023 г. по делу N 7У-10225/2023[77-4775/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Поспелова Д.Г, судей Ковальчук О.П, Хваткова Г.О, при секретаре Меньшиковой С.А, с участием:

прокурора Юровских О.В, осужденного Колоколова Е.Г. и его защитника-адвоката Мешкореза С.П, осужденной Петровой Г.А. и ее защитника-адвоката Кустикова М.Г, рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по кассационным жалобам адвоката Мешкореза С.П. в защиту интересов осужденного Колоколова Е.Г. и осужденной Петровой Г.А. о пересмотре апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 25 мая 2023 года и приговора Тюменского районного суда Тюменской области от 28 октября 2021 года, которым

Колоколов Евгений Георгиевич, родившийся "данные изъяты", несудимый, оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, с признанием права на реабилитацию, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Колоколова Е.Г. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу, срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания Колоколова Е.Г. под стражей с 01 мая 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день, Петрова Галина Алексеевна, родившаяся

"данные изъяты", несудимая, осуждена за совершение преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, и ей назначено наказание:

за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет, за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, в виде лишения свободы на срок 3 года, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Петровой Г.А. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Петровой Г.А. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу, срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания Петровой Г.А. под стражей с 01 мая 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день, разрешена судьба вещественных доказательств, телефон "Ноnоr", принадлежащий Петровой Г.А, конфискован в доход государства.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 28 мая 2023 года приговор изменен:

- из осуждения Колоколова Е.Г. и Петровой Г.А. исключен квалифицирующий признак совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), - Колоколову Е.Г. смягчено наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ до 6 лет 11 месяцев лишения свободы, - Петровой Г.А. смягчено наказание по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, до 6 лет 11 месяцев лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Петровой Г.А. окончательно назначено 7 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, - Петровой Г.А. и Колоколову Е.Г. в срок лишения свободы зачтен день фактического задержания 30 апреля 2020 года из расчета один день за один день.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ковальчук О.П, выслушав выступления осужденного Колоколова Е.Г. и его защитника-адвоката Мешкореза С.П, осужденной Петровой Г.А. и ее защитника-адвоката Кустикова М.Г, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Юровских О.В, полагавшей апелляционное определение отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Петрова Г.А. и Колоколов Е.Г, с учетом изменений, внесенных в приговор апелляционным определением, осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - производного N-метилэфедрона общей массой 1987, 18 грамм, в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору. Кроме того, Петрова Г.А. осуждена за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства - производного N-метилэфедрона, массой 1, 3000 грамм, в крупном размере.

Преступления совершены 30 апреля 2020 года на территории Тюменской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Мешкорез С.П. в защиту осужденного Колоколова Е.Г. выражает несогласие с обжалуемыми судебными решениями ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона путем ограничения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства, неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Утверждает, что суд не обеспечил равенство сторон в уголовном процессе. Указывает, что суд в приговоре не привел доводы стороны защиты о допущенных при проведении следственных действий нарушениях. Отмечает, что сторона защиты заявляла ходатайство о признании недопустимыми доказательствами протоколов личного досмотра, досмотра транспортного средства, изъятия вещей и предметов от 30 апреля 2020 года, которые составлены со ссылками на нормы КоАП РФ. Приводит в этой связи показания свидетелей "данные изъяты" "данные изъяты" Находит недостоверными показания свидетеля "данные изъяты" Указывает обстоятельства направления Колоколова Е.Г. на медицинское освидетельствование на состояние опьянения. Заявляет, что процессуальные документы заполнял "данные изъяты" а не "данные изъяты" от имени которого они составлены. Не соглашается с квалификацией действий осужденных, утверждает, что у них не было умысла на незаконный сбыт наркотических средств, в предварительный сговор Колоколов Е.Г. и Петрова Г.А. не вступали. Считает, что в их действиях усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 228 УК РФ. Находит незаконными постановления о привлечении в качестве обвиняемых от 22 июня 2020 года, так как уголовное дело в отношении осужденных и неустановленного следствием лица по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ относительно наркотического средства массой 1 987, 18 грамма не возбуждалось.

Не соглашается с оценкой, данной судом его доводам об отсутствии квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору и необоснованном обвинении по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ. Утверждает, что осужденные предлагали сотрудникам полиции сотрудничество для установления непосредственного заказчика и его привлечения к уголовной ответственности. Просит приговор в отношении Колоколова Е.Г. по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ отменить и постановить оправдательный приговор.

В возражениях прокурор Тюменского района Коротаев Д.И. просит судебные решения оставить их без изменения, а кассационную жалобу защитника - без удовлетворения.

В кассационной жалобе осужденная Петрова Г.А. находит выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, не подтвержденными исследованными доказательствами. Утверждает, что приговор постановлен на основе недопустимых доказательств, полученных с нарушением норм уголовно-процессуального закона. Не соглашается с квалификацией своих действий. Отмечает, что их с Колоколовым Е.Г. задержали не в момент сбыта, а при проверке на дороге, по уголовному делу не проводились оперативно-розыскные мероприятия, которые находит обязательными. Указывает, что каких-либо конкретных действий, направленных на сбыт наркотических средств, ею не совершалось и исследованными доказательствами такие действия не подтверждены. Отмечает, что наркотические средства не были расфасованы и подготовлены к распространению. Заявляет, что экспертиза проведена с нарушением норм уголовно-процессуального закона. По мнению автора, органы следствия и суд первой инстанции при описании преступного деяния не указали, в чем конкретно заключалась предварительная договоренность между осужденными и неустановленным лицом. Не соглашается также с осуждением по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Полагает, что суд апелляционной инстанции не проверил доводы осужденных. Отмечает, что суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении заявленных стороной защиты ходатайств о проведении повторных и дополнительной экспертиз, о проведении судебной психолого-психиатрической экспертизы, о вызове в судебное заседание следователя "данные изъяты" не соглашается с мотивами отказа. Усматривает нарушение права на защиту в том, что ее выступление в прениях в судебном заседании суда апелляционной инстанции прерывалось председательствующим. Отмечает, что ее заявление об ознакомлении с аудиозаписью судебного заседания судом апелляционной инстанции оставлено без внимания. Ссылается на исключение квалифицирующего признака совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Просит отменить судебные решения, уголовное дело в части обвинения по ч. 2 ст. 228 УК РФ прекратить в связи с отсутствием в деянии состава преступления, переквалифицировать ее действия с ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, смягчить наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений, выступлений сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона по делу допущены.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановление, определение суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с п. 21 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, обвиняемый имеет право защищаться иными средствами и способами, не запрещенными УПК РФ.

Согласно п. 1, п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве", право обвиняемого на защиту включает в себя не только право пользоваться помощью защитника, но и право защищаться лично всеми не запрещенными законом способами и средствами, в том числе давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении него обвинения либо отказаться от дачи объяснений и показаний; возражать против обвинения, давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний; представлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы; участвовать в ходе судебного разбирательства в исследовании доказательств и судебных прениях; произносить последнее слово. Процессуальные права обвиняемого и защитника не могут быть ограничены, поскольку обеспечение права обвиняемого на защиту является одним из принципов уголовного судопроизводства, действующих во всех его стадиях.

Как следует из материалов уголовного дела, Петрова Г.А. заявляла о добровольной выдаче наркотического средства, в связи с чем в судебном заседании сторона защиты выясняла, велась ли видеозапись изъятия наркотического средства. В частности, 24 марта 2021 года такой вопрос был задан свидетелю "данные изъяты" который ответил на него отрицательно. Дальнейший вопрос Петровой Г.А. свидетелю о данных им в судебном заседании ранее при рассмотрении уголовного дела, постановленный по результатам которого приговор был отменен судом апелляционной инстанции, был прерван председательствующим, что следует из аудиозаписи судебного заседания, но не отражено в протоколе судебного заседания. На протокол судебного заседания, в том числе, в этой части, осужденной Петровой Г.А. были принесены замечания (т. 5 л.д. 229-230), которые не были рассмотрены в суде первой инстанции, на что указал суд кассационной инстанции в кассационном определении судебной коллегии Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 17 января 2023 года. Судом апелляционной инстанции в апелляционном определении судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного от 28 мая 2023 года замечания Петровой Г.А. на протокол судебного заседания отклонены.

Как следует из протокола судебного заседания от 31 августа 2021 года, суд первой инстанции удовлетворил ходатайство Петровой Г.А. о повторном вызове и допросе свидетеля "данные изъяты" мотивированное противоречиями в показаниях свидетелей "данные изъяты" об обстоятельствах изъятия наркотического средства (т. 5 л.д. 56). То есть, суд признал обязательным для разрешения уголовного дела производство дополнительного допроса названного свидетеля.

Однако свидетель "данные изъяты" повторно допрошен в судебном заседании не был, вопрос об окончании судебного следствия без проведения его дополнительного допроса судом не обсуждался, судебное следствие закончено без исследования этого доказательства. Таким образом, сторона защиты была лишена судом возможности реализовать свое право представить суду доказательства по существу предъявленного обвинения, что свидетельствует о нарушении судом требований ч. 2 ст. 16 УПК РФ, п. 4 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, ст. 244 УПК РФ. Судом также было допущено нарушение требований ст. 15 УПК РФ, выразившееся в отказе в исследовании доказательств стороны защиты при исследовании всех доказательств, представленных стороной обвинения.

В обоснование виновности Петровой Г.А. и Колоколова Е.Г. суд, в числе прочих доказательств, привел показания свидетелей "данные изъяты" -сотрудников правоохранительных органов, в том числе в части обстоятельств, ставших им известными со слов Петровой Г.А. и Колоколова Е.Г. при задержании, что противоречит смыслу законоположений ст. 56 УПК РФ, выявленных в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О.

Суд апелляционной инстанции, мотивируя вывод о виновности осужденных в совершении деяний, за которые они осуждены, также сослался в судебном решении в том числе и на показания указанных выше лиц.

По смыслу уголовно-процессуального закона следователь, дознаватель, сотрудники правоохранительных органов могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Таким образом, показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемых, не могли быть использованы в качестве доказательств виновности осужденных.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции указанные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции при постановлении приговора, оставил без должного внимания и надлежащей оценки.

Кроме того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденная Петрова Г.А. заявила ходатайство о допросе следователя "данные изъяты" со ссылкой на показания свидетеля "данные изъяты" в судебном заседании от 28 сентября 2020 года о ведении видеосъемки, которая в материалах уголовного дела отсутствует. Суд отказал в удовлетворении ходатайства, мотивировав отказ тем, что в суде первой инстанции оно заявлено не было.

Вместе с тем, согласно протоколу судебного заседания и аудиозаписи судебного заседания, 15 марта 2021 года Петрова Г.А. заявляла такое ходатайство, судом первой инстанции оно оставлено без удовлетворения. Таким образом, решение суда апелляционной инстанции об отказе в удовлетворении ходатайства осужденной Петровой Г.А. о допросе "данные изъяты" не соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ.

Допущенные судами нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, поскольку могли повлиять на выводы суда о виновности осужденных и применение к ним уголовного закона, а, следовательно, на исход дела.

В связи с тем, что исследование доказательств, их оценка, установление фактических обстоятельств дела согласно действующему уголовно-процессуальному закону отнесены к полномочиям как суда первой инстанции, так и суда апелляционной инстанции, апелляционное определение ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции в ином составе суда, в ходе которого следует устранить допущенные нарушения, принять решение по уголовному делу в соответствии с требованиями закона.

В связи с тем, что в соответствии с ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом при повторном рассмотрении данного уголовного дела, иные изложенные в кассационных жалобах осужденной и защитника, а также приведенные прокурором в судебном заседании суда кассационной инстанции доводы подлежат обсуждению при новом апелляционном рассмотрении дела.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 25 мая 2023 года в отношении Колоколова Евгения Георгиевича и Петровой Галины Алексеевны отменить, уголовное дело передать в тот же суд апелляционной инстанции на новое апелляционное рассмотрение иным составом суда.

Кассационное определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи