Определение СК по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21 декабря 2023 г. по делу N 8Г-22540/2023[88-22836/2023]

Судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Козиной Н.М, судей Зеленовой Е.Ф, Карповой О.Н, с участием прокурора Павловой О.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело N 2-245/2023 по иску Ржепецкого Владимира Андреевича к акционерному обществу "Березовогаз" о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, по кассационной жалобе акционерного общества "Березовогаз" на решение Березовского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 03 мая 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 15 августа 2023 года, по кассационному представлению прокурора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры на апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 15 августа 2023 года.

Заслушав доклад судьи Седьмого кассационного суда общей юрисдикции Зеленовой Е.Ф. об обстоятельствах дела, принятых по делу судебных актах, доводах кассационной жалобы и кассационного представления, заключение прокурора пятого отдела апелляционно - кассационного управления Главного гражданско-судебного управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Павловой О.А, поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции

УСТАНОВИЛА:

Ржепецкий В.А. обратился в суд с иском к акционерному обществу "Березовогаз" (далее АО "Березовогаз" или Общество), окончательно настаивал на требованиях, в которых просил признать незаконным приказ о прекращении трудового договора от 15 февраля 2023 года, восстановить на работе в должности слесаря по эксплуатации и ремонту газового оборудования (ВДГО) 3 разряда; взыскать средний заработок за все время вынужденного прогула с 15 февраля 2023 года по день восстановления на работе; компенсацию морального вреда, причиненного неправомерными действиями, в размере 20 000 рублей; судебные расходы по оплате юридических услуг в размере 40 500 рублей, по оплате нотариально удостоверенной доверенности в размере 2 900 рублей; почтовые расходы в размере 90 рублей 50 копеек.

В обоснование исковых требований указал, что с 16 ноября 2022 года он работал в АО "Березовогаз" слесарем по эксплуатации и ремонту газового оборудования (ВДГО) 3 разряда. 15 февраля 2023 года уволен по подпункту "б" пункта 6 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей - появление на работе в состоянии алкогольного опьянения на основании приказа N 8-лс. Увольнение считает незаконным, поскольку оно произведено в период временной нетрудоспособности. Незаконными действиями ответчика ему причины нравственные страдания, поскольку при отсутствии постоянного заработка и средств на содержание несовершеннолетнего ребенка, он был вынужден занимать деньги.

Решением Берёзовского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03 мая 2023 года приказ N 8-лс от 15 февраля 2023 года о прекращении (расторжении) трудового договора с Ржепецким В.А. признан незаконным; Ржепецкий В.А. восстановлен на работе в должности слесаря по эксплуатации и ремонту газового оборудования (ВДГО) 3 разряда в акционерном обществе "Березовогаз" с 15 февраля 2023 года, с АО "Березовогаз" в пользу Ржепецкого В.А. взыскан средний заработок за время вынужденного прогула за период с 15 февраля 2023 года по 03 мая 2023 года включительно в сумме 66291 рубль 16 копеек, компенсация морального вреда в размере 10000 рублей, судебные расходы по оплате юридических услуг в размере 20000 рублей, расходы на оформление нотариальной доверенности в размере 2900 рублей. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Решение в части восстановления на работе обращено к немедленному исполнению. С АО "Березовогаз" в доход бюджета Березовского района взыскана государственная пошлина в размере 2488 рублей 73 копейки.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 15 августа 2023 года решение Берёзовского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03 мая 2023 года отменено в части взыскания судебных расходов по оплате юридических услуг в размере 20 000 рублей и на оформление нотариальной доверенности в размере 2 900 рублей, в удовлетворении данных требований отказано. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе представитель АО "Березовогаз" просит отменить решение суда первой инстанции и апелляционное определение, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, нарушение норм процессуального права. В обоснование доводов жалобы указал, что в действиях истца, не сообщившего работодателю о временной нетрудоспособности, имеются признаки злоупотребления правом. Поскольку больничный лист сформирован в электронном виде 17 февраля 2023 года, работодатель не мог знать о временной нетрудоспособности истца на момент его увольнения 15 февраля 2023 года. Суд не дал оценки тому обстоятельству, что 15 декабря 2022 года истец отсутствовал на рабочем месте без уважительной причины. Суд первой инстанции необоснованно принял увеличение исковых требований, которое содержит одновременно изменение предмета и основания иска.

В кассационном представлении прокурор Ханты-Мансийского автономного округа - Югры просит отменить апелляционное определение, ссылаясь на нарушение судом норм материального права при расчете среднего заработка за время вынужденного прогула.

Стороны в судебное заседание кассационной инстанции не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, ходатайств об отложении рассмотрения дела не заявляли. Судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в соответствии с частью 3 статьи 167, части 5 статьи 379.5 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации признала возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 379.6 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации кассационный суд общей юрисдикции рассматривает дело в пределах доводов, содержащихся в кассационных жалобе, представлении.

Основаниями для отмены или изменения судебных постановлений кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права (часть 1 статьи 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, изучив материалы гражданского дела, судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции считает, что имеются основания для изменения судебных постановлений в части даты восстановления на работе и отмене судебных постановлений в части взыскания среднего заработка за период вынужденного прогула.

Судами установлено и следует из материалов дела, что с 16 ноября 2022 года Ржепецкий В.А. работал слесарем по эксплуатации и ремонту газового оборудования (ВДГО) 3 разряда в АО "Березовогаз".

Приказом N 251-лс от 16 декабря 2022 года Ржепецкий В.А. привлечен к дисциплинарной ответственности в виде замечания. Основанием для привлечения послужили акт от 15 декабря 2022 года о невыходе на работу и объяснение истца об отсутствии на работе по семейным обстоятельствам.

В соответствии с памяткой БУ "Игримская районная больница N 2" от 28 сентября 2020 года Ржепецкому В.А. введен "IDI" "Эспераль", ограничения по контакту с алкоголем в течение 3 лет.

15 февраля 2023 года начальником участка АО "Березовогаз" Лукичевым Д.В. был составлен акт о нахождении работника Ржепецкого В.А. на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения, о чем свидетельствует характерный запах алкоголя, нетвердая походка, несвязанная речь. Работник направлен в медицинское учреждение для прохождения медицинского освидетельствования. Отстранен от работы до конца рабочего дня.

В этот же день, 15 февраля 2023 года, издан приказ N 33 о создании комиссии для проведения служебного расследования.

Актом N 3 от 15 февраля 2023 года зафиксирован факт отказа Ржепецкого В.А. от предоставления объяснений по поводу появления на работе в состоянии алкогольного опьянения, без указания причины.

15 февраля 2023 года составлен акт об отстранении работника от работы в связи с появлением на рабочем месте в состоянии опьянения. От подписи акта Ржепецкий отказался.

По результатам медицинского освидетельствования подтвержден факт нахождения Ржепецкого В.А. в состоянии опьянения, о чем составлен акт медицинского освидетельствования N 021 от 15 февраля 2023 года.

В связи с выявленным состоянием опьянения Ржепецкий В.А. предоставил докладную, в которой указал, что добровольно прошел медицинское освидетельствование, состоящее из нескольких тестов, большинство из которых показал отрицательный результат. Один из тестов был проведен с грубыми нарушениями правил проведения, т.е. не было представлено документации об исправности и поверки данного аппарата, также не было представлено стерильных средств (мундштук) забора анализа, что, по его мнению, привело к положительному результату, а также был произведен анализ мочи, который дал отрицательный результат. Тест на координацию и психическое восприятие не выявили отклонений от нормы. Согласно показаниям алкотестера, составляет более 0, 70 мг/л, при которых состояние должно быть неадекватное. Доза принятого спиртного практически смертельна, высокая вероятность комы. Данную ситуацию считает личной неприязнью со стороны начальника участка Лукичева Д.В. От подписания документов, предоставленных Лукичевым Д.В. отказывался, в связи с вышеизложенным.

15 февраля 2023 года Ржепецкий В.А. написал заявление, в котором просил уволить его по собственному желанию.

15 февраля 2023 года Ржепецкий В.А. уволен в соответствии с подпунктом "б" пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации - за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей - появление на работе в состоянии алкогольного опьянения на основании приказа N 8-лс от 15 февраля 2023 года. С приказом работник ознакомлен 15 февраля 2023 года под роспись.

Разрешая спор и удовлетворяя требования о признании приказа о прекращении трудового договора незаконным, восстановлении на работе, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 91, 209, 192, 193, подпунктом "б" пункта 6 части 1, частью 6 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в пункте 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодека Российской Федерации", исходил из того, что истец в период с 3 по 17 февраля 2023 года проходил непрерывное амбулаторное лечение, что подтверждается справкой БУ "Березовская районная больница", в данный период истец был нетрудоспособен, в связи с чем увольнение истца, произведенное по инициативе работодателя в период его временной нетрудоспособности, является незаконным.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком при увольнении была нарушена процедура увольнения, так как 15 февраля 2023 года Ржепецкому В.А. было предложено представить письменные объяснения по поводу появления его на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения, на что он ответил отказом без указания причины, в тот же день ответчик издал приказ о прекращении с истцом трудовых отношений, не предоставив истцу двух дней для дачи объяснений.

Отклоняя доводы представителя ответчика о том, что Ржепецкий В.А. вышел на работу 15 февраля 2023 года, не предоставив справку о нахождении на больничном листе и объяснительную, в связи с чем был уволен за нахождение в состоянии алкогольного опьянения на рабочем месте, суд первой инстанции исходил из того, что работодатель при должной осмотрительности должен был запросить сведения в медицинском учреждении. Непредставление истцом работодателю самого листка нетрудоспособности нельзя расценивать как злоупотребление правом, поскольку листок нетрудоспособности может быть выдан как в день обращения, так и в день закрытия листка нетрудоспособности.

Признав увольнение истца незаконным, суд первой инстанции пришел к выводу о восстановлении Ржепецкого В.А. на работе в должности слесаря по эксплуатации и ремонту газового оборудования (ВДГО) 3 разряда в акционерном обществе "Березовогаз" с 15 февраля 2023 года и взыскании с ответчика в пользу истца среднего заработка за период вынужденного прогула.

Определяя размер среднего заработка за период вынужденного прогула, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации, принял в качестве достоверного доказательства расчет представленный ответчиком, согласно которому средний дневной заработок истца по должности слесаря по эксплуатации и ремонту газового оборудования (ВДГО) 3 разряда составляет 1 274 рубля 83 копейки. Установив период вынужденного прогула с 15 февраля 2023 год по 03 мая 2023 год продолжительностью 52 рабочих дня по производственному календарю на 2023 год при пятидневной рабочей неделе, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что размер средней заработной платы истца, подлежащий взысканию за период вынужденного прогула, составит 66 291 руб. 16 коп. (1274 руб. 83 коп. x 52 дня), с удержанием из указанной суммы НДФЛ.

Установив факт нарушения трудовых прав Ржепецкого В.А, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 237 Трудового кодекса Российской Федерации, с учетом обстоятельств дела, объема и характера причиненных истцу нравственных страданий, связанных с его незаконным увольнением, которое нарушило его право на труд, относящееся к личным неимущественным правам, степени вины работодателя, принимая во внимание наличие несовершеннолетнего ребенка на иждивении истца, определилразмер компенсации морального вреда в размере 10 000 рублей, который признал разумным и справедливым.

Отказывая во взыскании почтовых расходов, суд первой инстанции не установилвзаимосвязи между направлением почтового отправления с почтовым идентификатором 628140708600019 адресату, проживающему в республике Татарстан г.Набережные Челны, с рассмотрением настоящего гражданского дела.

Разрешая требование истца о возмещении расходов по оплате услуг представителя, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 98, 100 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, исходил из того, что факт несения истцом данных расходов в сумме 40 500 рублей подтверждается договором, чеками. Определяя размер подлежащих возмещению расходов, суд учел предмет спора, объем оказанных юридических услуг, характер, обстоятельства и сложность дела, субъектный состав спора, продолжительность рассмотрения дела, факт того, что представитель истца участие в судебных заседаниях не принимал, частичное удовлетворение заявленных требований, возражения ответчика о завышенном размере судебных расходов на представителя, и с учетом принципа разумности и справедливости, учитывая рекомендованные минимальные ставки стоимости некоторых видов юридической помощи, оказываемой по соглашениям адвокатами Адвокатской палаты Ханты-Мансийского автономного округа, утвержденные решением Совета Адвокатской палаты Ханты-Мансийского автономного округа от 18 декабря 2019 года N 13, пришел к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца расходов на оплату услуг представителя в размере 20 000 рублей.

Удовлетворяя требование о возмещении судебных расходов на оформление нотариальной доверенности в размере 2 900 рублей, суд первой инстанции исходил из того, что доверенность выдана Мишустину-Королеву А.В. с целью реализации последним полномочий на подписание искового заявления, что и осуществлено последним.

Проверяя законность решения, суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции о незаконности увольнения Ржепецкого В.А.

Отклоняя доводы представителя ответчика о наличии в действиях истца злоупотребления правом, так как истец не сообщил работодателю о временной нетрудоспособности, суд апелляционной инстанции указал, что ответчиком не представлено относимых, допустимых доказательств, свидетельствующих о несообщении истцом о факте своей нетрудоспособности, который удостоверен путем выдачи медицинской организацией соответствующего листка нетрудоспособности в электронной форме.

Признавая несостоятельными доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что листок нетрудоспособности был сформирован только 17 февраля 2023 года, то есть уже после увольнения истца, суд апелляционной инстанции исходил из того, что лист нетрудоспособности может быть сформирован как в день его открытия, так и в день закрытия, данное обстоятельство правового значения для разрешения вопроса об увольнении истца в период временной нетрудоспособности не имеет, так как законодателем установлен запрет на увольнение работника по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности.

Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции о взыскании расходов по оплате услуг представителя, расходов на оформление доверенности, отменяя решение суда в данной части и принимая новое решение об отказе в удовлетворении данных требований, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 98, 100 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, исходил из того, что не установлена взаимосвязь между оплатой юридических услуг по договору от 28 февраля 2023 года Клавдией Владимировной Р, не являющейся лицом, участвующим в деле, с рассмотрением настоящего гражданского дела, при этом факт несения истцом расходов на оплату услуг представителя на сумму 40 500 рублей достоверными и допустимыми доказательствами не подтвержден, доверенность выдана Ржепецким В.А. представителю Мишустину-Королеву А.В. на представление прав и интересов во всех государственных, административных и правоохранительных органах, органах дознания, прокуратуре и правоохранительных органах, в том числе во всех судах судебной системы Российской Федерации, а не по конкретному гражданскому делу.

Судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о незаконном увольнении истца соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм материального права, подтверждаются доказательствами, представленными в материалы дела, которым дана надлежащая правовая оценка в соответствии со статьей 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Так, за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям (часть 1 статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации).

Частью 5 статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей: появления работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации-работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.

В силу пункта 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с расторжением трудового договора по подпункту "б" пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации (появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения), суды должны иметь в виду, что по этому основанию могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием. Необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории данной организации либо он находился на территории объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовую функцию. Состояние алкогольного либо наркотического или иного токсического опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом.

Статьей 193 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. Не предоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания. Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. Дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу. За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание. Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт (части 1 - 6 данной статьи).

Согласно части 6 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

Согласно пункту 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" обязанность доказать наличие законного основания увольнения по инициативе работодателя и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду. Если при рассмотрении дела о восстановлении на работе суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск может быть удовлетворен (пункт 53 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").

Из приведенных норм Трудового кодекса Российской Федерации и руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации следует, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником при его появлении на работе в состоянии алкогольного опьянения только при соблюдении предусмотренных трудовым законодательством требований о сроках и порядке привлечения к дисциплинарной ответственности, включая требования о соразмерности дисциплинарного взыскания. При этом бремя доказывания наличия оснований увольнения и соблюдения процедуры увольнения возложено трудовым законодательством на работодателя.

Доводы кассационной жалобы о том, что при увольнении истец скрыл от работодателя факт временной нетрудоспособности, не поставив его в известность, в связи с чем в действиях Ржепецкого В.А. усматриваются признаки злоупотребления правом, листок нетрудоспособности оформлен в электронном виде 17 февраля 2023 года, то есть через два дня после увольнения, соответственно ответчик не мог знать и не знал, что работник находился на больничном листе, являлись предметом рассмотрения судов и получили надлежащую правовую оценку.

Давая правовую оценку действиям Ржепецкого В.А, суд первой инстанции указал, что период временной нетрудоспособности, подтвержденный в установленном порядке, не является для работника рабочим временем в смысле статьи 91 Трудового кодекса Российской Федерации; нарушение застрахованным лицом без уважительных причин в период временной нетрудоспособности режима, предписанного лечащим врачом, является основанием для снижения размера пособия по временной нетрудоспособности.

Вопреки доводам жалобы, работодателем не представлено достоверных и допустимых доказательств того, что ему не было известно о причинах отсутствия Ржепецкого В.А. на работе с 03 февраля 2023 года, а допуская работника к работе 15 февраля 2023 года работодатель проявил должную осмотрительность и убедился в том, что временная нетрудоспособность истца прекращена, обстоятельства, препятствующие выполнению работы, отсутствуют.

Учитывая, что по результатам оценки представленных в материалы дела доказательств факт злоупотребления правом со стороны истца судами не установлен, доказательств обратного ответчиком не представлено, суды пришли к обоснованному выводу о незаконности увольнения истца по основанию, предусмотренному подпунктом "б" пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Переоценка доказательств и установленных судами фактических обстоятельств спора в силу норм статьи 379.6 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в полномочия кассационного суда общей юрисдикции не входит.

Довод кассационной жалобы о нарушении судом норм процессуального права, выразившегося в том, что суд первой инстанции необоснованно принял увеличение исковых требований, в котором одновременно изменены предмет и основание иска, является необоснованным.

Согласно части 1 статьи 39 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Истец воспользовался своим правом и дополнил ранее заявленные им требования о восстановлении на работе, о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда дополнительным требованием о признании незаконным приказа об увольнении, что не свидетельствует об изменении истцом предмета и основания иска.

Довод кассационной жалобы о том, что судом не принято во внимание то, что ранее истец уже привлекался к дисциплинарной ответственности за невыход на работу в отсутствие уважительной причины, не имеет юридического значения, поскольку истец был уволен с нарушением установленного законом порядка.

Довод кассационной жалобы, выражающий несогласие с выводом судов о нарушении порядка увольнения, является необоснованным.

Порядок применения дисциплинарных взысканий установлен статьей 193 Трудового кодекса Российской Федерации. В частности, частью первой статьи 193 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

Из приведенных нормативных положений следует, что для обеспечения объективной оценки фактических обстоятельств, послуживших основанием для увольнения работника, и для предотвращения необоснованного применения к работнику дисциплинарного взыскания работодателю необходимо соблюсти установленный законом порядок применения к работнику дисциплинарного взыскания, в том числе - затребовать у работника письменное объяснение.

Не истребование объяснений от работника до применения к нему дисциплинарного взыскания, равно как и издание приказа о применении взыскания до истечения двухдневного срока, который предоставляется работнику для дачи объяснений в силу части 1 статьи 193 Трудового кодекса Российской Федерации, является грубым нарушением установленного законом порядка привлечения к дисциплинарной ответственности, влекущим незаконность соответствующего приказа работодателя.

Установив, что проверка факта совершения дисциплинарного проступка истцом и его увольнение произведены одним днем, а именно, в день совершения истцом дисциплинарного проступка, объяснение у истца отбиралось также 15 февраля 2023 года, то есть когда, Ржепецкий В.А. находился в состоянии алкогольного опьянения, суды пришли к правильному выводу о нарушении работодателем порядка увольнения.

Вместе с тем судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции не может согласиться с выводами судов в части даты восстановления истца на работе, поскольку они основаны на неправильном применении норм материального права.

Согласно части 1 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации, в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Согласно части 3 статьи 841 Трудового кодекса Российской Федерации днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность).

При восстановлении истца на работе судами неверно определена дата восстановления на работе - 15 февраля 2023 года, поскольку в соответствии с положениями трудового законодательства день увольнения является последним днем работы, следовательно, при незаконном увольнении работник подлежит восстановлению на работе со дня, следующего за днем увольнения.

Поскольку Ржепецкий В.А. уволен с должности слесаря по эксплуатации и ремонту газового оборудования (ВДГО) 3 разряда в АО "Березовогаз" 15 февраля 2023 года, его увольнение признано незаконным, то истец подлежит восстановлению на работе в прежней должности с 16 февраля 2023 года, в связи с чем судебные постановления в части даты восстановления на работе подлежат изменению.

Доводы кассационного представления о неверном определении размера среднего заработка за время вынужденного прогула заслуживают внимания.

Согласно части 2 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации, орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

В силу пункта 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922, предусмотрено, что для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат. К таким выплатам относятся: а) заработная плата, начисленная работнику по тарифным ставкам, окладам (должностным окладам) за отработанное время; б) заработная плата, начисленная работнику за выполненную работу по сдельным расценкам; в) заработная плата, начисленная работнику за выполненную работу в процентах от выручки от реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг), или комиссионное вознаграждение; г) заработная плата, выданная в неденежной форме; д) денежное вознаграждение (денежное содержание), начисленное за отработанное время лицам, замещающим государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, депутатам, членам выборных органов местного самоуправления, выборным должностным лицам местного самоуправления, членам избирательных комиссий, действующих на постоянной основе; е) денежное содержание, начисленное муниципальным служащим за отработанное время; ж) начисленные в редакциях средств массовой информации и организациях искусства гонорар работников, состоящих в списочном составе этих редакций и организаций, и (или) оплата их труда, осуществляемая по ставкам (расценкам) авторского (постановочного) вознаграждения; з) заработная плата, начисленная преподавателям профессиональных образовательных организаций за часы преподавательской работы сверх установленной и (или) уменьшенной годовой учебной нагрузки за текущий учебный год, независимо от времени начисления; и) заработная плата, окончательно рассчитанная по завершении предшествующего событию календарного года, обусловленная системой оплаты труда, независимо от времени начисления; к) надбавки

и доплаты к тарифным ставкам, окладам (должностным окладам) за профессиональное мастерство, классность, выслугу лет (стаж работы), знание иностранного языка, работу со сведениями, составляющими государственную тайну, совмещение профессий (должностей), расширение зон обслуживания, увеличение объема выполняемых работ, руководство бригадой и другие; л) выплаты, связанные с условиями труда, в том числе выплаты, обусловленные районным регулированием оплаты труда (в виде коэффициентов и процентных надбавок к заработной плате), повышенная оплата труда на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, за работу в ночное время, оплата работы в выходные и нерабочие праздничные дни, оплата сверхурочной работы; м) вознаграждение за выполнение функций классного руководителя педагогическим работникам государственных и муниципальных образовательных организаций; н) премии и вознаграждения, предусмотренные системой оплаты труда; о) другие виды выплат по заработной плате, применяемые у соответствующего работодателя (пункт 2).

Для расчета среднего заработка не учитываются выплаты социального характера и иные выплаты, не относящиеся к оплате труда (материальная помощь, оплата стоимости питания, проезда, обучения, коммунальных услуг, отдыха и другие) (пункт 3).

При исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если: а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации; б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам; в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника; г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу; д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства; е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 5).

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней (пункт 9).

Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Признав увольнение истца незаконным, суды пришли к правильному выводу о взыскании среднего заработка за период вынужденного прогула, который должен исчисляться с 16 февраля 2023 год по 03 мая 2023 год.

Расчет среднего дневного заработка суд первой инстанции произвел на основании расчета, представленного ответчиком, в котором учтена начисленная истцу заработная плата по должности слесаря по эксплуатации и ремонту газового оборудования 3 разряда (без учета заработной платы, начисленной по должности рабочего, без учета пособия по временной нетрудоспособности) за период с 16 ноября 2022 года по 15 февраля 2023 года.

Определяя количество отработанных дней в расчетном периоде, суд исходил из того, что истцом отработано в ноябре 21 день, в декабре 22 дня, в январе 17 дней, в феврале 18 дней, что не соответствует фактически отработанному истцом времени, отраженному в расчетных листах.

Таким образом, судом первой инстанции неверно определено количество отработанных дней в расчетном периоде с целью определения размера среднедневного заработка для оплаты вынужденного прогула.

Рассчитывая размер среднедневного заработка, суд первой инстанции исходил из расчета представителя ответчика и его пояснений о том, что при расчете среднего заработка исключена заработная плата за выполнение обязанностей рабочего с ноябрь 2022 года по январь 2023 года.

Согласно статье 602 Трудового кодекса Российской Федерации, с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату (статья 151 настоящего Кодекса). Поручаемая работнику дополнительная работа по другой профессии (должности) может осуществляться путем совмещения профессий (должностей). Поручаемая работнику дополнительная работа по такой же профессии (должности) может осуществляться путем расширения зон обслуживания, увеличения объема работ. Для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику может быть поручена дополнительная работа как по другой, так и по такой же профессии (должности). Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника.

Согласно статье 151 Трудового кодекса Российской Федерации, при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику производится доплата. Размер доплаты устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы (статья 60.2 настоящего Кодекса).

Производя расчет среднего заработка за период вынужденного прогула, суд первой инстанции не учел, что в соответствии с пунктом 2 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922, для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат. К таким выплатам относятся в том числе выплаты за совмещение профессий (должностей), расширение зон обслуживания, увеличение объема выполняемых работ.

Соглашаясь с мнением ответчика об исключении из расчета среднего заработка начисленной истцу заработной платы за выполнение обязанностей рабочего с ноябрь по январь 2023 года, суды не установили и не проверили правовое основание выполнения истцом работы в качестве рабочего с ноября 2022 года по январь 2023 года (совмещение, совместительство, выполнение дополнительной работы и т.д.), тогда как данное обстоятельство имеет правовое значение для исчисления среднего заработка за период вынужденного прогула.

Проверяя законность решения, суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции о порядке расчета среднего заработка за время вынужденного прогула, признав его арифметически правильным.

Таким образом, выводы судов о размере среднего заработка за период вынужденного прогула являются незаконными, поскольку основаны на неправильном применении норм материального права и сделаны с нарушением норм процессуального права.

Поскольку выводы судов о размере государственной пошлины являются производными от требования о взыскании среднего заработка, то выводы судов в части размера государственной пошлины также являются незаконными.

С учетом вышеизложенного, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что судебные постановления в той части, которой с АО "Березовогаз" в пользу Ржепецкого В.А. взыскан средний заработок за время вынужденного прогула, а также в части взыскания с АО "Березовогаз" государственной пошлины подлежат отмене, с направлением дела в отмененной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует разрешить заявленные исковые требования о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула на основании норм закона, подлежащих применению к спорным отношениям, установленных по делу обстоятельств и с соблюдением требований процессуального закона.

Поскольку кассационным судом вынесено определение, которым оставлены без изменения судебные постановления в части взыскания компенсации морального вреда, то приостановление исполнения решения Березовского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 03 мая 2023 года в части взыскания с АО "Березовогаз" в пользу Ржепецкого В.А. компенсации морального вреда в размере 10 000 руб. следует отменить.

Руководствуясь статьями 390, 390.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции

определила:

решение Березовского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 03 мая 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 15 августа 2023 года в части даты восстановления Ржепецкого Владимира Андреевича в должности слесаря по эксплуатации и ремонту газового оборудования (ВДГО) 3 разряда в акционерном обществе "Березовогаз" с 15 февраля 2023 года изменить, восстановить Ржепецкого Владимира Андреевича в должности слесаря по эксплуатации и ремонту газового оборудования (ВДГО) 3 разряда в акционерном обществе "Березовогаз" с 16 февраля 2023 года.

Решение Березовского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 03 мая 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 15 августа 2023 года в той части, которой с акционерного общества "Березовогаз" в пользу Ржепецкого Владимира Андреевича взыскан средний заработок за время вынужденного прогула, а также в части взыскания с акционерного общества "Березовогаз" государственной пошлины отменить.

Дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции - Березовский районный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры.

В остальной части решение Березовского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 03 мая 2023 года в неотмененной части и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 15 августа 2023 года оставить без изменения, кассационную жалобу акционерного общества "Березовогаз" - без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения решения Березовского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 03 мая 2023 года в части взыскания с акционерного общества "Березовогаз" в пользу Ржепецкого Владимира Андреевича компенсации морального вреда в размере 10 000 руб.

Председательствующий

Судьи