Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 12 декабря 2023 г. по делу N 7У-8797/2023[77-4039/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Подольского Р.В, судей Громова И.В. и Маслова О.В, при ведении протокола судебного заседания секретарем

Фоменковой М.И, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению первого заместителя прокурора Ростовской области Гацко А.В. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от

18 июля 2023 года, которым изменен приговор Зимовниковского районного суда Ростовской области от 15 мая 2023 года и кассационной жалобе адвоката Терезникова А.Ю. в защиту интересов Часовских ФИО24 на приговор Зимовниковского районного суда Ростовской области от

15 мая 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 18 июля 2023 года, согласно которым, Часовских ФИО25, родившийся

ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ с назначением наказания в виде лишения свободы сроком на 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Осужденному Часовских Ю.Ю. мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, избрана мера пресечения в виде заключение под стражу, до вступления приговора в законную силу.

Взят под стражу в зале суда.

Зачтено в срок отбытия наказания, время содержания под стражей период с 15 мая 2023 года по день вступления приговора в законную силу, в соответствии с п. "б" ч. 3 1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

Гражданский иск прокурора, поданный в интересах - администрации Зимовниковского сельского поселения Зимовниковского района Ростовской области, в возмещение материального ущерба причиненного преступлением, в размере "данные изъяты" рублей, удовлетворен частично.

Взыскано с Часовских Ю.Ю. в пользу администрации Зимовниковского сельского поселения Зимовниковского района Ростовской области, в счет возмещения материального ущерба "данные изъяты" рублей.

Судом разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств и арестованного имущества.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 18 июля 2023 года приговор Зимовниковского районного суда Ростовской области от 15 мая 2023 года в отношении Часовских Ю.Ю. изменен:

на основании ст. 73 УК РФ назначенное Часовских Ю.Ю. наказание по ч. 4 ст. 159 УК РФ в виде 3 лет лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 3 года, с возложением на осужденного обязанности: не менять своего постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Часовских Ю.Ю. из-под стражи освобожден.

зачтено Часовских Ю.Ю. в срок отбытия наказания период содержания под стражей с 15 мая 2023 года по дату фактического освобождения из-под стражи.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Громова И.В, выступление осужденного Часовских Ю.Ю, адвокатов Терезникова А.Ю. и Балаян А.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Шарова А.И. поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

согласно приговору Часовских Ю.Ю. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление им совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ростовской области Гацко А.В. выражает несогласие с апелляционным определением, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела. Не оспаривая доказанность и правильность квалификации действий осужденного, автор представления не согласен с правильностью назначения наказания.

Обращает внимание, что по настоящему уголовному делу

Часовских Ю.Ю. был изначально осужден приговором Зимовниковского районного суда от 12 сентября 2022 года по ч. 4 ст. 159, 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года 6 месяцев.

На данный приговор прокуратурой Зимовниковского района приносилось апелляционное представление ввиду мягкости назначенного наказания из-за необоснованного применения положений ст. 73 УК РФ. По делу имелась и апелляционная жалоба стороны защиты.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 6 декабря 2022 года приговор в отношении Часовских Ю.Ю. был отменен с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Основанием для этого коллегия сочла существенные противоречия в приговоре при оценке доказательств, которые могли повлиять на решение вопроса о виновности либо невиновности Часовских Ю.Ю.

При новом рассмотрении дела, суд первой инстанции проверил доводы апелляционного представления прокурора и назначил Часовских Ю.Ю. наказание в виде реального лишения свободы, обосновав свои выводы в приговоре.

Указывает, что не основанное на требованиях уголовного и уголовно-процессуального законов решение суда второй инстанции, ошибочно применившего положения ст. 73 УК РФ в отсутствие для этого правовых и фактических обстоятельств, противоречит требованиям ст. 6, 43, 60 и 73

УК РФ, принято без учета положений ст. 389.19 УПК РФ и повлекло необоснованное смягчение наказания осужденному.

Просит апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 18 июля 2023 года отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином его составе.

В кассационной жалобе адвокат Терезников А.Ю. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считая их незаконными, необоснованными, несправедливыми и подлежащими отмене, ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов.

Ссылаясь на собственный анализ материалов дела и действующего законодательства, автор жалобы обращает внимание, что осужденный

Часовских Ю.Ю. в полном объеме погасил материальный ущерб, не судим, имеет постоянное место работы, на иждивении имеет троих малолетних детей, каких-либо отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Указывает, что коммерческое предложение на фонтан и мост не являются частью аукционной документации, что Часовских Ю.Ю. не должен был покупать материалы у конкретного поставщика. В состав аукционной документации входят исключительно те документы, которые были заказчиком, размещены на сайте госзакупок в электронном виде. Все любые другие документы, в том числе и отсутствующие там коммерческие предложения "данные изъяты"", не размещенные на сайте госзакупок не являются аукционной документацией и их исполнять и даже знать об их существовании Часовких Ю.Ю. не должен. Автор жалобы, заявляет, что все характеристики, установленные в аукционной документацией Часовских Ю.Ю. соблюдены полностью, что подтверждается паспортом объекта и показаниями свидетелей.

По мнению стороны защиты, в приговоре формально процитированы показания свидетелей, экспертов и сторон по делу, но не проведен их анализ, а также анализ письменных доказательств и позиции стороны защиты. Показания допрошенных в суде лиц приведены в усеченном варианте, из них удалено все лишнее, что мешало постановить обвинительный приговор, вопреки требованиям Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О судебном приговоре".

Выводы суда не основаны на законе и материалах дела, им противоречат, что подтверждается протоколом судебного заседания, который соответствует сказанному свидетелями и экспертами. Текст приговора противоречит протоколам судебного заседания (т. 12). Считает, что Часовских Ю.Ю. бездоказательно признан виновным в преступлении, событие которого отсутствует.

Считает необходимым назначения по делу повторной судебной экспертизы, однако, несмотря на многочисленные ходатайства стороны защиты, нижестоящие суды незаконно отказали.

Суд первой инстанции оставил без внимания ответы и разъяснения Минэкономразвития и Госстатистики относительно правил заполнения актов выполненных работ КС-2, относительного того, что указание в графе "номер единичной расценки" любого ООО не является ошибкой.

Считает, что уголовное дело не готово к судебному разбирательству и подлежит направлению в порядке ст. 237 УПК РФ для пересоставления обвинительного заключения, так как в нем отсутствует описание совершенного Часовских Ю.Ю. деяния, содержащего признаки состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. Фабула предъявленного обвинения, содержит лишь указание на обобщенные действия

Часовских Ю.Ю, которые он обязан был совершить, так как именно они предусмотрены условиями заключенного им с заказчиком муниципального контракта. В обвинительное заключение просто частично был скопирован предмет контракта, при этом нет ссылок на нормы права, не указано, какую именно норму материального права нарушил Часовских Ю.Ю, отсутствуют ссылки на ФЗ N 44 "О государственной контрактной системе закупок"

По мнению автора жалобы, следствием были поставлены неправильные вопросы перед экспертами, поэтому необходимо назначить повторную экспертизу.

Согласно показаниям эксперта ФИО11, данным в судебном заседании, установленные фонтан и мост полностью соответствуют проектной и аукционной документации по всем указанным в аукционной документации техническим характеристикам. Показания ФИО11 в судебном заседании заслуживают внимания, они даны в пользу защиты.

Согласно заключению эксперта Торгово-промышленной палаты "адрес" ФИО12 (который является экспертом по госзакупкам) экспертное заключение РЦСЭ является недостоверным, гак как был применен неверный математический расчет при применении переходного коэффициента стоимости в цены 2001 года.

Ссылаясь на положения ст. 710 ГК РФ, автор жалобы утверждает, что подрядчик Часовских Ю.Ю. имел право забрать себе сэкономленную разницу между фактически произведенными затратами на строительство и ценой указанной в контракте.

Указывает, что свидетели ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО26, ФИО18, ФИО19, ФИО20 и ФИО27 высказали собственное мнение, в связи с чем, их показания по правовым вопросам не имеют значения в рамках ст. 56

УПК РФ для разрешения уголовного дела.

По мнению автора, обстоятельства уголовного дела являются арбитражным спором, искусственно выведенным в уголовное производство.

Указывает, что коммерческие предложения от "данные изъяты" являются недопустимыми доказательствами по делу.

Считает суд первой инстанции, необоснованно удовлетворил гражданский иск, так как был выполнен неверный математический расчет, поскольку не применены коэффициенты аукционного падения. Следовало бы разъяснить право потерпевшему на обращение в суд в порядке гражданского судопроизводства. Данное обстоятельство обусловлено необходимостью проведения экспертного бухгалтерского исследования материалов дела. Гражданский иск заявлен на сумму, превышающую фактически полученную подрядчиком, не смотря на это Часовских Ю.Ю, выплатил указанную сумму.

Обращает внимание на незаконность сохранения обеспечительных мер, противоречащих закону, относительно земельного участка, принадлежащего третьему лицу - "данные изъяты"", так как на данный участок не будет обращено взыскание по долгам Часовских Ю.Ю.

Полагает, суд незаконно не допустил для участия в уголовном деле, защитника наряду с адвокатом осужденного Часовских Ю.Ю. его супругу ФИО28, чем нарушил право на защиту.

Считает, что апелляционном определении Ростовского областного суда от 18 июля 2023 года ошибочно указано, что снижение суммы в размере

"данные изъяты" рублей "данные изъяты" копеек произошло за счет уменьшения накладных расходов и сметной прибыли. Согласно первоначальному сметному расчету накладные расходы составляли "данные изъяты" рублей, а сметная прибыль составляла "данные изъяты" рублей "данные изъяты" копеек, общая сумма "данные изъяты"

рублей "данные изъяты" копеек. Соответственно снижение суммы в принципе не могло произойти за счет этих двух позиций, так как эта сумма значительно меньше аукционного падения.

Просит приговор Зимовниковского районного суда Ростовской области от 15 мая 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 18 июля 2023 года отменить. Прекратить производство по данному уголовному делу и уголовное преследование в отношении Часовских Ю.Ю. - за отсутствием события преступления.

В возражениях на кассационное представление заместителя прокурора Ростовской области Гацко А.В. осужденный Часовских Ю.Ю, просит кассационное представление оставить без удовлетворения.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Терезникова А.Ю. в защиту интересов осужденного Часовских Ю.Ю. государственный обвинитель Кузнецов Е.Ю, ссылаясь на несостоятельность приведенных в ней доводов, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационных жалобы и представления, возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Судебное разбирательство по делу в целом проведено в соответствии со ст. 273 - 291 УПК РФ при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон, что подтверждается протоколом судебного заседания.

В соответствии со ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным, вынесенным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

По смыслу ст. 6 УК РФ справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личности виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Суд первой инстанции, назначая наказание Часовских Ю.Ю. признал смягчающими обстоятельствами наличие малолетних детей у виновного и положительные характеристики.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Суд апелляционной инстанции согласившись с квалификацией действий Часовских Ю.Ю. по ч. 4 ст. 159 УК РФ, не усмотрел иных оснований для признания смягчающих наказание обстоятельствами.

В тоже время, судом апелляционной инстанции указано, что первый приговор по делу отменен, по основаниям не связанным с необходимостью ухудшения положения обвиняемого, без указания конкретных оснований для применения положения ст. 73 УК РФ при назначении наказания.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит апелляционное определение немотивированным, незаконным и необоснованным, а допущенные нарушения закона существенными.

Учитывая, что пересмотр в кассационном порядке судебных решений по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, а по данному делу такие нарушения имеются, и со дня вступления приговора в законную силу годичный срок не истек, апелляционное определение в отношении Часовских Ю.Ю. подлежит отмене, а уголовное дело передаче на новое апелляционное рассмотрение в Ростовский областной суд иным составом суда.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо вынести по делу судебное решение, отвечающее требованиям уголовного и уголовно-процессуального закона, учесть в полном объеме заслуживающие внимания доводы апелляционных и кассационных жалоб стороны защиты, в том числе дать оценку сведениям о полном возмещении осужденным Часовских Ю.Ю. причиненного преступлением ущерба, принять мотивированные решения по ходатайствам сторон, дать обоснованную оценку законности, обоснованности приговора суда первой инстанции.

Что же касается иных вопросов, поставленных стороной защиты в кассационной жалобе и в заседании суда кассационной инстанции, в том числе связанных с доказанностью обвинения, преимуществом одних доказательств над другими, нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального права и т.п, то в силу требований ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ о недопустимости разрешения этих вопросов судом кассационной инстанции при отмене судебного решения с передачей дела на новое апелляционное рассмотрение, они подлежат оценке судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401 14 и ст. 401 15

УПК РФ, судебная коллегия, определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 18 июля 2023 года в отношении

Часовских ФИО29 отменить, дело передать на новое апелляционное рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам Ростовского областного суда в ином составе.

Председательствующий

Судьи