Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 11 января 2024 г. по делу N 7У-9363/2023[77-14/2024-(77-4264/2023)]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Коняева И.Б.

судей Полозовой Н.Ф. и Найденова А.Д.

при ведении протокола секретарем Борисовой А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Прокофьева В.В. в защиту осужденного Калонкина М.Б. на приговор Центрального районного суда г.Волгограда от 5 апреля 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 28 июля 2023 года в отношении Калонкина М.Б.

По приговору Центрального районного суда г. Волгограда от 5 апреля 2023 года Калонкин М.Б, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере "данные изъяты"

разрешены вопросы о мере пресечения, исчислении срока отбывания наказания, зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, судьбе вещественных доказательств, с осужденного Калонкина М.Б. в пользу "данные изъяты" в сумме "данные изъяты" сохранен арест на имущество общества с ограниченной ответственностью "данные изъяты" осужденного Калонкина М.Б. и ФИО7 в целях обеспечения исполнения штрафа и гражданского иска.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 28 июля 2023 года приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 5 апреля 2023 года в отношении Калонкина М.Б. изменен: в описательно-мотивировочной части приговора уточнен способ хищения Калонкиным М.Б. чужого имущества - путем обмана и злоупотребления доверием; исключена ссылка на приговор "данные изъяты" как на доказательство вины Калонкина М.Б. в совершении преступления; имущественный ущерб в размере "данные изъяты". взыскан в солидарном порядке с осужденных Калонкина М.Б. и ФИО13 в пользу "данные изъяты", в остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Коняева И.Б, выступление адвоката Прокофьева В.В. в защиту осужденного Калонкина М.Б, поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнения представителя потерпевшего ФИО8 и прокурора Сокол А.Ю, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Калонкин М.Б. осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере. Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе адвокат Прокофьев В.В. в защиту осужденного Калонкина М.Б, выражая несогласие с приговором и апелляционным определением, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам, существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела, указывает, что суды при отсутствии доказательств и причинно-следственной связи между действиями Калонкина и последствиями, пришли к необоснованному выводу о виновности его подзащитного в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Отмечает, что Калонкин не являлся директором общества с ограниченной ответственностью "данные изъяты" или государственного казенного учреждения "адрес" "данные изъяты" и не руководил данными организациями ввиду отсутствия соответствующих полномочий. Его подзащитный не должен нести ответственность за действия, совершенные ФИО13 и ФИО14 Аудиозапись переговоров Калонкина и ФИО41 не подтверждает выводы суда о том, что Калонкин являлся инициатором замены глины с "данные изъяты" на иную. Анализируя приговор в части распределения ролей между Калонкиным и ФИО42 утверждает, что роль ФИО43 описана судом, как роль организатора преступления, поскольку он подписывал все документы и передавал иx для подписания директору "данные изъяты" Более того, ФИО44 являясь директором подрядной организации, скрыл от сотрудников субподрядчика и заказчика факт замены глины. Роль Калонкина в подготовке данных документов, не доказана. Обращает внимание, что у подзащитного отсутствовал повод и мотив подделывать документы, поскольку он не являлся ответственным лицом за исполнение госконтракта. Суд, описывая действия ФИО45 и ФИО46, не установил, каким образом Калонкин оказал на них влияние, что свидетельствует об отсутствии причинно-следственной связи между действиями подзащитного и наступившими последствиями. Полагает приговор основан на предположениях. Все решения по поводу исполнения контракта со стороны заказчика принимались ФИО47. Его подзащитный необоснованно признан виновным за совершение противоправных действий, совершенных иными лицами, которые общались между собой и принимали самостоятельные решения без участия Калонкина. Указывает также на недоказанность полномочий Калонкина по распоряжению денежными средствами, находящимися на счете "данные изъяты" поскольку такими полномочиями обладал только ФИО48 который не заявлял, что какая-либо часть средств была им снята и передана Калонкину.

Вывод суда о том, что Калонкин являлся организатором преступления и давал указания ФИО49 противоречит утверждению суда о его роли соисполнителя в совершении данного преступления. Суд пришел к ошибочному выводу о том, что обман руководителя "данные изъяты" имел место со стороны Калонкина, тогда как ответственным лицом за подписание актов об использовании иной глины являлся ФИО50, он же, как директор организации подрядчика, мог дать юридические и практические гарантии. Указывает на недоказанность объема (размера) невыполненных работ по государственному контракту N. Утверждает, что "данные изъяты" выполнило свои обязательства в объеме, превышающем его условия, что делает невозможным, совершение преступления. При этом судом не дано оценки тому, что объем мусора на объекте увеличился из-за действий местных жителей, что подтверждается заключением и показаниями специалиста, необоснованно отвергнутых судом.

В основу приговора положены недопустимые доказательства, в частности, показания ФИО51 данные им в ходе предварительного следствия, от которых он отказался в судебном заседании. Суд неправомерно отказал стороне защиты в повторном допросе ФИО52 в судебном заседании, тем самым создал препятствия в постановке перед указанным лицом дополнительных вопросов, что нарушило право на защиту не только Калонкина, но и ФИО53 Ставит под сомнение достоверность результатов оперативно-розыскной деятельности в отношении ФИО54 В протоколе осмотра и прослушивания фонограмм отсутствуют сведения об анкетных данных понятых, а также о разъяснении им процессуальных прав и наличии у них замечаний на протокол. Полагает, что решение налогового органа о привлечении "данные изъяты" к ответственности за совершение налогового правонарушения доказательством по настоящему делу не является и не может подменять собой доказательства, полученные в предусмотренном УПК РФ порядке. Считает, что ничем не подтвержденные утверждения налогового органа, не проверявшиеся в ходе судебного следствия, ошибочно положены в основу приговора и ссылка на данное решение должна быть исключена из приговора.

Обращает внимание, что образцы для проведения сравнительного исследования получены с нарушением требований УПК РФ, а именно: образец пробы N получен неуполномоченным лицом, протокол отбора проб грунта N следователем ФИО55 не подписан, поручения на изготовление данного протокола и подписание его ФИО56 материалы дела не содержат, в протоколе отбора проб грунта N от ДД.ММ.ГГГГ имеются исправления, удостоверенные лишь одной подписью, при отсутствии подписи следователя.

Считает заключение почерковедческой экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ N "данные изъяты" недопустимым доказательством по делу. Обращает внимание на отсутствие в материалах дела документов, подтверждающих наличие у специалиста необходимой квалификации, позволяющей осуществлять производство почвоведческой экспертизы. Отмечает, что в заключении эксперта не указано лицо, поручившее проведение экспертизы именно эксперту ФИО11 Согласно списку литературы, экспертом использовано небольшое количество источников, некоторые из которых двадцатилетней давности, что ставит под сомнение компетентность данного эксперта. При производстве судебной экспертизы эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 310 УК РФ. Кроме того, в экспертизе отсутствует ряд обязательных сведений, а именно: место и время производства исследования, диплом организации, в которой экспертом было получено образование, иные данные о его образовании, ученая степень и (или) ученое звание эксперта, а также данные о лицах, присутствующих при производстве судебной экспертизы.

Сопоставляя представленные для производства судебной экспертизы объекты с объектами, ранее представленными для производства экспертизы N, предполагает, что содержание предоставляемых для исследования веществ могло быть подменено, о чем свидетельствуют изменения в сведениях, отраженных на упаковке.

К числу недопустимых доказательств по делу также следует отнести заключение эксперта N Согласно постановлению о назначении строительно-технической судебной экспертизы, эксперту ФИО57 ее производство не поручалось. Следователем комплексная или комиссионная экспертиза данного вида не назначалась, ссылки на ст. ст. 200, 201 УПК РФ в постановлении отсутствуют. Обращает внимание на незаконность постановления от ДД.ММ.ГГГГ, которым следователь ФИО58 признал ФИО59 экспертом по делу. При этом аналогичные постановления в отношении иных экспертов не выносились. Указывает, что эксперт ФИО60 изменила вид назначенной следователем экспертизы, а также количество экспертов, то есть вмешалась в исключительную компетенцию следователя. Обращает внимание, что исследования, выполненные разными экспертами, совпадают, но в заключении не приведены причины, по которым к производству экспертизы был привлечен второй эксперт. Отмечает, что не на всех страницах заключения имеются подписи двух экспертов ФИО61. Подписку экспертов дали только два эксперта, а не три, отсутствует подписка эксперта ФИО62 указанный эксперт не принимал участия при формулировании общих выводов. Из текста заключения невозможно установить, какие исследования проводил каждый из экспертов. Экспертам ФИО63 положения ст. 57 УПК РФ, а также ст. 310 УК РФ следователем не разъяснились. Отмечает, что датой начала экспертизы согласно ее тексту является ДД.ММ.ГГГГ, однако постановление о признании ФИО64 экспертом по уголовному делу последней объявлено лишь ДД.ММ.ГГГГ. Обращает внимание на то, что у экспертов, давших заключение N, отсутствовала лицензия на проведение геодезических измерений. Исследование отходов проводилось в неаккредитованной лаборатории. Полагает, что у эксперта ФИО65 отсутствует соответствующее образование, а у других экспертов опыт необходимый для проведения такого рода экспертных исследований.

Анализируя список используемой литературы, обращает внимание на указание в нем устаревшей редакции УПК РФ, не действующей на момент производства экспертизы. Настаивает, что в нарушение ст. 204 УПК РФ в заключении эксперта не указаны время производства экспертизы, ученая степень и (или) ученое звание экспертов ФИО66, сведения об упаковке поступивших документов и их содержании. Утверждает, что в распоряжение экспертов не предоставлялись дополнительные соглашения к госконтракту N. Вместо одной проектной документации экспертам представлены две другие, в списке предоставленных материалов отсутствуют акты, на соответствие которым проверялись работы, несмотря на то, что следователем указано об их направлении. При этом по ходатайству эксперта представлялись дополнительные материалы, в том числе акты, однако неизвестно, какие именно, в заключении данные сведения не конкретизированы. Утверждает, что оспариваемое им заключение не содержит в себе расчетов, которые проводились для формулирования выводов, а имеющаяся в нем таблица расчетом не является, поскольку не содержит указания на арифметические действия. Обращает внимание, что производство данной судебной экспертизы было поручено следователем юридическому лицу, которое экспертным учреждением не является, однако основания проведения экспертизы вне рамок государственных экспертных учреждений следователем не приведены. Неконкретизированность поставленных вопросов и ответов на них повлекла невозможность оценки достоверности выводов экспертов. Оспаривая способ установления экспертами объема невыполненных работ, утверждает, что в рамках контракта подлежал вывозу определенный объем отходов, а его часть, оставшаяся и превышающая условия контракта, не может считаться неисполнением по нему. Указывает, что в заключении экспертов неправильно произведен расчет объема выполненных работ, поскольку коэффициенты плотности отходов экспертами не применялись, что привело к завышению стоимости работ.

Более того, в сводной таблице объем вывезенных или не вывезенных отходов приведен как в процентах, так и в кубических метрах, что само по себе является неверным. Ссылаясь на выписку из акта N от ДД.ММ.ГГГГ, составленного аудиторами контрольно-счетной палаты "адрес", указывает, что объем отходов, подлежащий вывозу, превышает объем, предусмотренный техническим заданием. Обращает внимание на показания эксперта ФИО67 данные в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым шурфирование и выемку образцов она не проводила, что свидетельствует об изложении в заключении недостоверных сведений. Однако судом первой инстанции данное обстоятельство проигнорировано. В этой связи установить, какие именно отходы производства и потребления являлись объектом экспертизы, невозможно. Утверждает, что судом проигнорировано то обстоятельство, что в ДД.ММ.ГГГГ были обнаружены те отходы, которых не было в ДД.ММ.ГГГГ при проведении государственной экологической экспертизы. Представленные экспертом ФИО68 в ДД.ММ.ГГГГ документы имеют признаки фальсификации и являются недопустимыми доказательствами по делу, поскольку они должны были находиться в материалах уголовного дела с ДД.ММ.ГГГГ, однако на момент производства экспертизы в них отсутствовали. Утверждает, что само по себе представление ФИО69 документов в судебное заседание свидетельствует о ее не процессуальном общении с участниками процесса, о чем свидетельствует выбор представляемых документов, направленных на опровержение ходатайства стороны защиты о признании заключения эксперта недопустимым доказательством. Кроме того, никем из участников процесса ходатайство о предоставлении экспертом дополнительных документов не заявлялось. Приходит к выводу о том, что эксперт ФИО70 подготовив и представив суду документы, продемонстрировала свою заинтересованность в исходе дела. Выражает мнение, что представленные ФИО71 документы не могли быть изготовлены в указанные в них даты.

Вместе с тем, суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о назначении экспертизы давности их изготовления. Считает, что в материалах дела нет ни одного документа, подтверждающего изготовление экспертом документов в ДД.ММ.ГГГГ и утрату подлинных документов следователем.

Судом не дана надлежащая оценка заключению специалиста от ДД.ММ.ГГГГ N, составленному ФИО72, указавшей на ошибочность выводов экспертов, в том числе ввиду отсутствия у них достаточной квалификации и неправильного применения методики производства экспертизы. Выражает несогласие с выводом суда, согласно которому доводы ФИО73 об объеме выполненных работ не подлежат учету, поскольку значение имеет объем невыполненных работ. Ссылаясь на рецензии специалистов от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, настаивает на неполноте и недостоверности выводов экспертов, а также необходимости проведения по делу повторной экологической экспертизы.

Выражает мнение о недопустимости заключения экспертов от ДД.ММ.ГГГГ N по ранее изложенным доводам о незаконности ее комплексного характера, отсутствия в ней обязательных в силу закона сведений и не разъяснения экспертам ФИО74 положений ст. 57 УПК РФ и ответственности по ст. 310 УК РФ. В данном заключении не указано о проведении комиссионной экспертизы, какие исследования и в каком объеме провел каждый из экспертов, отсутствует время и место производства экспертизы, список литературы, которым руководствовались эксперты, сведения о наличии у них ученых званий и (или) степеней, а также об упаковке поступивших документов. Ставит под сомнение возможность проведения данного исследования экспертом ФИО75, поскольку она имеет специальность "данные изъяты" Указывает, что выводы экспертов имеют вероятную форму, но при этом эксперты не заявляли о недостаточности данных для категоричного ответа на поставленные вопросы. Обращает внимание на то, что проведение экспертного исследования неоднократно приостанавливалось, однако возобновлено оно было лишь однажды. Отмечает, что в распоряжение экспертам представлялся государственный контракт, но не дополнительные соглашения к нему. В этой связи приходит к выводу, что исследование проведено без учета данных документов, или они были получены экспертами не процессуальным путем, что свидетельствует о нарушении норм УПК РФ. Указывает, что вопрос о размерах денежных сумм, присвоенных каждым из обвиняемых, следователем не ставился.

Считает, что отсутствие данных о размере похищенных Калонкиным денежных средств влечет возвращение уголовного дела прокурору. Ссылаясь на вступившие в законную силу решение арбитражного суда от ДД.ММ.ГГГГ по делу N постановление арбитражного суда апелляционной инстанции от ДД.ММ.ГГГГ и постановление суда кассационной инстанции от ДД.ММ.ГГГГ, утверждает, что указанные акты подтверждают факт надлежащего исполнения обязательств по госконтракту. Данное обстоятельство не опровергнуто при рассмотрении данного уголовного дела в связи с отказом в производстве судебной экспертизы. В связи с полным исполнением "данные изъяты" своих обязательств по госконтракту, указывает на отсутствие в действиях Калонкина признаков состава преступления.

Отмечает, что используемый "данные изъяты" грунт при выполнении госконтракта по своим физико-механическим свойствам пригоден для формирования противофильтрационной защиты. Заключает, что замена глины не нарушила прав и законных интересов заказчика. Ставит под сомнение содержание протокола обследования местности "данные изъяты" который подтверждает наличие мусора, но не объем выполненных или невыполненных работ. Обращает внимание на отсутствие приложения к протоколу в виде фототаблицы и сведений об опечатывании отобранных проб. Суды оставили без должного внимания сведения, представленные "данные изъяты", о том, что госконтракт исполнен, проектная документация прошла экологическую экспертизу и произведена ликвидация "данные изъяты" несанкционированных свалок "данные изъяты" Ссылаясь на заключение "данные изъяты" указывает на отсутствие у данного органа претензий к Калонкину, поскольку противоправные действия были совершены иными лицами. Выражает несогласие с оценкой, данной судами показаниям Калонкина, поскольку конкретные противоречия в приговоре не приведены. Утверждает, что ФИО76 ввели следственный орган в заблуждение. ФИО77 признал, что Калонкин не имел отношения к руководству "данные изъяты" и не мог оказать воздействие на него. Полагает, что показания ФИО78, как заинтересованных лиц, не могут быть положены в основу приговора, поскольку они содержат противоречия. По данному уголовному делу неправильно определен потерпевший, поскольку из постановления о признании потерпевшим следует, что ущерб причинен бюджету "адрес" путем перевода денежных средств со счета "данные изъяты". Приведенные в приговоре показания многочисленных свидетелей, большинство из которых в ходе допросов на стадии предварительного следствия о его подзащитном вовсе не упоминали или не свидетельствовали о причастности Калонкина к совершению преступления. Обращает внимание на то, что свидетели ФИО79 не подтвердили в судебном заседании показания, данные ими на стадии предварительного следствия.

При этом сведения, сообщенные указанными лицами в судебном заседании, подтверждают невиновность Калонкина в совершении преступления. Полагает показания свидетелей ФИО80 недопустимыми доказательствами в силу не указания ими источника своей осведомленности, они основаны на предположениях, а свидетелю ФИО81 обстоятельства дела известны со слов ее супруга. Судом не дано надлежащей оценки показаниям свидетелей ФИО82, согласно которым отходы были вывезены в большем объеме, чем предусмотрено контрактом. Судом нарушены правила оценки доказательств и принцип состязательности сторон. Указывает, что платежное поручение "данные изъяты" не согласуется с версией обвинения о желании похитить денежные средства. Считает несправедливым назначение подзащитному наказания за преступление, которое он не совершал. Выражает несогласие с признанием в действиях Калонкина отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и указывает о более активной роли ФИО83 в совершении преступления. Утверждает, что частичное возмещение вреда в сумме более "данные изъяты" должно быть признано в качестве смягчающего наказание Калонкину обстоятельства. Судом принято ошибочное решение об удовлетворении гражданского иска. Всем данным доводам и приведенным в апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не дано надлежащей оценки, поэтому считает апелляционное определение незаконным и необоснованным. Просит об отмене приговора и апелляционного определения в отношении Калонкина и оправдании последнего в инкриминируемом ему преступлении, за отсутствием в деянии состава преступления.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Прокофьева В.В. государственный обвинитель Ручкина Е.А. полагает, что состоявшиеся в отношении Калонкина М.Б. приговор и апелляционное определение являются законными, обоснованными и справедливыми, оснований для их отмены не усматривает.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход данного дела, по приведённым в жалобе доводам, судебной коллегией не установлено.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями глав 36-39 УПК РФ, определяющими общие условия судебного разбирательства и процедуру рассмотрения уголовного дела.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. ст. 303, 304, 307, 308, 309 УПК РФ. В нём указаны обстоятельства, при которых ФИО1 совершил преступление, и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию по делу.

В обоснование выводов суда о виновности Калонкина М.Б. в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, суд привел в приговоре показания представителя потерпевшего ФИО8, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ между "данные изъяты" заключен государственный контракт N, по условиям которого "данные изъяты" обязалось ликвидировать "данные изъяты" несанкционированных свалок в "данные изъяты" путем вывоза свалочных отходов и нарушенного грунта на восточный участок карьера "адрес". Оплата по указанному госконтракту в адрес "данные изъяты" была произведена в полном объеме, а именно в размере "данные изъяты" Вместе с тем, сумма невыполненных, но оплаченных работ по устройству противофильтрационной призмы по контуру восточного участка карьера составила "данные изъяты" а по экскавации свалочных накоплений, находящихся на "данные изъяты" несанкционированных свалках, их перевозке и засыпке участка карьера - "данные изъяты" В результате бюджету "адрес" причинен ущерб в особо крупном размере на общую сумму "данные изъяты"

- оглашенные в порядке ст. ст. 281, 281.1 УПК РФ показания ФИО13, в отношении которого постановлен обвинительный приговор "данные изъяты" по ч. 4 ст. 159 УК РФ, вступивший в законную силу ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты" из которых следует, что он являлся лишь номинальным директором "данные изъяты" тогда как фактически руководством Общества и распоряжением средств занимался Калонкин М.Б, который осуществлял контроль и организацию работ по государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ. В ДД.ММ.ГГГГ в ходе личной встречи с ФИО39, последний предложил ему уклониться от выполнения части предусмотренных госконтрактом работ, а именно не использовать керамзитную глину с "адрес", а использовать при устройстве противофильтрационной призмы глину самого карьера "адрес", что давало экономию в средствах. В ДД.ММ.ГГГГ после совещания в офисе Калонкина, последний предложил в целях соблюдения сроков госконтракта создать видимость ликвидации отходов и закопать часть отходов на месте, засыпав чистым грунтом. С данными предложениями он согласился. В последующем данные недоработки Калонкин согласовал с ФИО84. В результате при выполнении условий госконтракта он отдавал необходимые указания сотрудникам "данные изъяты" и представителям субподрядчиков (юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям) и подписывал требуемые для получения денежных средств финансово-хозяйственные документы. Таким образом, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в адрес "данные изъяты" необоснованно поступили денежные средства за невыполненные работы в размере "данные изъяты" которыми Калонкин М.Б. распорядился по собственному усмотрению;

- показания ФИО20 (на инкриминируемый период времени председатель комитета природных ресурсов, лесного хозяйства и экологии "адрес"), в отношении которого "данные изъяты" постановлен обвинительный приговор по ч. 2 ст. 286 УК РФ, вступивший в законную силу ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты" из которых следует, что ответственными лицами за исполнение госконтракта от ДД.ММ.ГГГГ являлись директор "данные изъяты" ФИО13 и исполняющий обязанности директора "данные изъяты" ФИО14 Он (ФИО85) как председатель Комитета осуществлял общее руководство, а организационные вопросы выполнения работ по госконтракту со стороны "данные изъяты" осуществлял Калонкин М.Б. В ДД.ММ.ГГГГ последний предложил при устройстве противофильтрационной призмы использовать не предусмотренную госконтрактом глину с "адрес", а иную, чтобы не сорвать установленные указанным контрактом сроки. Боясь нарушить сроки, он (ФИО86) дал указание ФИО87 на подписание предоставленных ФИО88 актов выполненных работ и справок о стоимости работ по устройству противофильтрационной призмы, зная о недостоверности изложенных в них сведений. На основании этих документов в адрес "данные изъяты" из бюджета были перечислены денежные средства. В ДД.ММ.ГГГГ ФИО89 сообщил ему, что ФИО90, ссылаясь на невозможность выполнения работ по экскавации и вывозу отходов со свалок в установленные госконтрактом сроки, предлагает закопать оставшиеся отходы на тех же свалках и прилегающих к ним территориях, а после приемки работ исполнить свои обязательства по вывозу мусора в полном объеме, однако перед непосредственно приемкой работ засыпать участки чистым грунтом и создать видимость ликвидируемых участков. После обсуждения он (ФИО91 согласились на это предложение. Достоверно зная, что "данные изъяты" в актах выполненных работ по ликвидации "данные изъяты" свалок указывали несоответствующие действительности объемы вывезенных отходов, по согласованию с ним (ФИО92 подписывал эти документы.

Обстоятельства подписания предоставленных "данные изъяты" актов выполненных работ по устройству противофильтрационной призмы и ликвидации "данные изъяты" свалок, содержащих недостоверные сведения, подтвердил в своих показаниях ФИО14, (в инкриминируемый период - директор "данные изъяты" в отношении которого "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ постановлен обвинительный приговор по ч. 1 ст. 286 УК РФ, вступивший в законную силу ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты" из которых следует, что он и ФИО93 осознавали, что фактически работы по ликвидации "данные изъяты" свалок с отходами не будут выполнены, однако в целях соблюдения сроков госконтракта согласились с предложениями руководителей "данные изъяты" Калонкина М.Б. и ФИО13 об использовании иной глины при изготовлении призмы и с частичным не исполнением госконтракта по ликвидации свалок с отходами.

Вопреки утверждениям адвоката, оснований для признания показаний ФИО13, ФИО20, ФИО14, данных ими в ходе предварительного следствия и в судебном заседании недопустимыми доказательствами не имеется, так как при их допросах следователем и судом были соблюдены требования уголовно-процессуального закона. Судом в приговоре приведены мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие. С данной правовой позицией нет оснований не согласиться.

Согласно показаниям свидетелей под псевдонимами ФИО94 (сведения о личности которых сохранены в "данные изъяты" на основании ч. 9 ст. 166 УПК РФ), в начале работ по ликвидации "данные изъяты" свалок с отходами на территории "данные изъяты" мусор действительно вывозился, а затем в ДД.ММ.ГГГГ его стали закапывать на самих свалках и близлежащих территориях работники субподрядных организаций по указанию руководителей подрядчика. На некоторых свалках мусор закапывался в траншеи на глубину от 1 до 5 метров, а на других растаскивался по территории свалки и присыпался чистым грунтом, который образовывался при выкапывании траншей. Большая часть отходов была закопана на свалке в р. "адрес". Также мусор закапывался на свалках в "адрес", "адрес" Таким образом, мусор был просто замаскирован под слоем чистого грунта и создана видимость ликвидированных свалок. Указанные свидетели также пояснили, что в их адрес высказывались угрозы от имени ФИО13 и Калонкина М.Б.

Из показаний свидетелей ФИО19, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 следует, что директором "данные изъяты" являлся ФИО13, однако фактическим руководителем и распорядителем денежных средств Общества был Калонкин. Он же осуществлял организацию и контроль работ по государственному контракту, а ФИО95 лишь выполнял его указания. Когда нужно было что-то решить, ФИО96 говорил, что надо ехать к Калонкину на совещание и согласовывать этот вопрос с ним. Кроме того, ФИО19 показала, что Калонкин руководил группой компаний, так называемым "холдингом", куда входили "данные изъяты"

Показания свидетеля ФИО19 полностью согласуются с выводами должностных лиц "данные изъяты", изложенными в решении от ДД.ММ.ГГГГ N о привлечении "данные изъяты" к ответственности за совершение налогового правонарушения, на которое суд обоснованно сослался в приговоре, поскольку данное решение содержит сведения имеющие отношение и значение для разрешения уголовного дела в отношении Калонкина М.Б.

Согласно данному документу, должностными лицами налогового

органа проведен анализ финансово-хозяйственной деятельности группы компаний, сложившиеся внутри организации схемы функционирования бизнеса, на основании которого установлен факт создания группы взаимосвязанных между собой юридических лиц, документооборот между которыми организован способом, позволяющим компаниям группы системно не уплачивать налоги с доходов, поступающих, в том числе по государственным контрактам. В результате установлено, что "данные изъяты" входит в состав группы взаимозависимых компаний, управляемых единым центром, бенефициарным собственником, которым является Калонкин М.Б. (что подтверждается использованием одних и тех же трудовых ресурсов; руководящие должности в организациях группы занимают одни и те же физические лица; сменой собственника и руководителя "данные изъяты" наличием единых имущественных ресурсов, используемых в группе; единой службой по ведению бухгалтерского учета и юридического сопровождения; самими сотрудниками, идентифицирующими себя в служебной и внутренней переписке сотрудниками группы компаний; документами, свидетельствующими о наличии группы взаимосвязанных компаний).

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что передача Калонкиным М.Б. прав по управлению "данные изъяты" ФИО13 являлась формальностью, фактически ФИО97 подчинялся Калонкину, чьи указания являлись обязательными к исполнению не только ФИО98 но и иными сотруниками Общества. Кроме того, судами установлено, что должностные лица заказчика "данные изъяты" ответственные за прием работ (ФИО20 и ФИО14), выполненных подрядными организациями, входящих в группу компаний Калонкина М.Б, а также за оплату указанных работ, на протяжении долгого периода времени находились в деловых отношениях с Калонкиным М.Б. и иными должностными лицами, что подтверждает наличие взаимосвязи и согласованности действий между непосредственными лицами (заказчиками и исполнителями по госконтракту).

Вопреки доводам защитника, уголовно-процессуальный закон допускает использование любых доказательств, содержащих сведения, на основании которых следователь, прокурор, суд в порядке определенном уголовно-процессуальным законом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Приведенные в приговоре доказательства согласуются с показаниями свидетелей и соотносятся с иными доказательствами по делу, в связи с чем обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными.

Обоснованно суд первой инстанции сослался на показания свидетелей ФИО21 и ФИО37, данных ими при производстве предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании, поскольку их показания, изобличающие Калонкина и ФИО99 в совершении данного преступления, согласуются между собой и с иными доказательствами по делу, а каких-либо нарушений требований УПК РФ при их допросе на предварительном следствии судом не установлено.

Свидетели ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26 показали об обстоятельствах принятия выполненных "данные изъяты" работ по государственному контракту, отсутствии мусора на участках ликвидированных свалок в "данные изъяты" а также обнаружении после начала биологической рекультивации на тех же территориях отходов, которые подрядчик засыпал чистым грунтом.

Согласно показаниям свидетеля ФИО27 именно он, являясь главным специалистом геодезистом "данные изъяты" проводил геолого-геодезические изыскания на "данные изъяты" свалках "адрес", а именно: пробуривались скважины с целью определения глубины залегающего мусора и определения загрязнения почвы; проводилась топографическая съемка для определения границ и объемов вывозимого мусора и загрязненного грунта. Полученные данные использовались для разработки проектной документации к государственному контракту. Также он (ФИО27) выезжал в ДД.ММ.ГГГГ на участок свалки с сотрудниками природоохранной прокуратуры для определения контрольных точек.

Свидетели ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31 пояснили, что часть путевых листов (по вывозу мусора) не соответствует действительности.

Показания представителя потерпевшего и свидетелей являются допустимыми доказательствами, поскольку получены в установленном законом порядке, согласуются между собой и с иными доказательствами. Оснований для оговора Калонкина М.Б. со стороны свидетелей судом не установлено.

Материалы дела также свидетельствуют о том, что оперативно-розыскные мероприятия, представленные органу предварительного расследования в установленном законом порядке, проведены органом дознания с соблюдением требований Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Доводы о том, что акты отбора почвенных образцов, протоколы испытаний, заключения по результатам оценки соответствия почв показателям качества и безопасности, акт экспертного исследования составлены с нарушением требований УПК РФ, являются несостоятельными. Данные материалы были собраны "данные изъяты" для решения вопроса об уголовном преследовании, то есть до возбуждения уголовного дела, что нормами действующего законодательства не запрещается.

Вопреки доводам адвоката, направление в следственный отдел материалов проверки в отношении ФИО13 не свидетельствует о невозможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательства вины Калонкина М.Б. в совершении преступления.

Утверждение стороны защиты о неправомерности расследования уголовного дела с ДД.ММ.ГГГГ следователем ФИО32 является необоснованным. О допущенной в описательно-мотивировочной части постановления об изъятии и передаче уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ технической описке свидетельствует то обстоятельство, что с ДД.ММ.ГГГГ уголовное дело находилось в производстве следователя ФИО33, а с ДД.ММ.ГГГГ принято к своему производству следователем ФИО34 Содержащиеся в данных постановлениях сведения в своей совокупности подтверждают правильность отраженных в резолютивной части оспариваемого постановления данных об изъятии уголовного дела именно у следователя ФИО33 и его передаче для дальнейшего расследования следователю ФИО34

В протоколе осмотра от ДД.ММ.ГГГГ отражено, что осмотрены изъятые в ходе обыска в административном здании "данные изъяты" документы, в том числе государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд от ДД.ММ.ГГГГ N между "данные изъяты" техническое задание от ДД.ММ.ГГГГ; дополнительные соглашения к государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ N, от ДД.ММ.ГГГГ N, от ДД.ММ.ГГГГ N; копии актов о приемке выполненных работ, копии справок о стоимости выполненных работ и затрат.

В соответствии с заключением специалиста филиала "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ N пробы глины, отобранные ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ на территории ликвидируемого карьера, расположенного в 5 км восточнее выезда из р. "адрес" по дороге "адрес", не являются керамзитовыми глинами и не соответствуют глинам, отобранным ДД.ММ.ГГГГ с "данные изъяты" керамзитовых глин.

Как следует из заключения почвоведческой судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ N, образцы вещества, отобранные в "данные изъяты", генетически принадлежат глубинным (иллювиальным) горизонтам, расположенным непосредственно под почвенной толщей, и являются грунтами, имеющими глинистый гранулометрический состав. Эти грунты и грунты, отобранные на восточном карьере "данные изъяты", не имеют общих родовых признаков - цвет в воздушно сухом состоянии, состояние водной суспензии, гранулометрический состав, степень карбонатности и качественный минералогический состав, следовательно, они не имеют общей родовой принадлежности.

Согласно заключению специалиста филиала "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ N на всей площади участков несанкционированных свалок, расположенных на территории: "адрес" и "адрес", располагаются жилищно-бытовые отходы.

Из письма "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ N следует, что объем фактически не вывезенного мусора составляет "данные изъяты" из предусмотренных проектом (по участку N) "данные изъяты" стоимость этих невыполненных, но оплаченных работ согласно акту экспертного исследования от ДД.ММ.ГГГГ N составляет "данные изъяты"

В акте от ДД.ММ.ГГГГ N зафиксировано, что в ходе проверки по учету объемов вывезенных отходов было установлено несоответствие отраженных объемов в актах (формы КС-2) и справках (формы КС-3) по отношению с журналами учета движения транспортных средств.

В протоколах осмотра мест происшествий от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ отражено, что на площадках участков свалок, являющихся местом проведения "данные изъяты" работ по государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ N, обнаружены очаги загрязнений.

Заключением строительно-технической судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ N установлена сумма фактически неисполненных "данные изъяты" в рамках государственного контракта от ДД.ММ.ГГГГ N, но оплаченных работ, которая составила: "данные изъяты" по экскавации свалочного грунта и подмассивного нарушенного грунта, с вывозом их на карьер ("адрес") находящихся отходов на "данные изъяты" несанкционированных участках в "данные изъяты", а также их перевозке и засыпке на восточный участок карьера "адрес"; "данные изъяты" - по устройству противофильтрационной призмы по контуру восточного участка карьера "адрес".

Эксперт ФИО35 в судебном заседании в полном объеме подтвердила изложенные ею в указанном выше заключении выводы.

Доводы адвоката о фальсификации представленных экспертом в ходе ее допроса документов являются голословными, поскольку во вводной части заключения эксперта имеются ссылки на каждый из представленных ею документов.

Каких-либо данных, свидетельствующих о наличии заинтересованности данного эксперта, в материалах дела не имеется.

Согласно заключению бухгалтерской судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ N за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на расчетный счет "данные изъяты" поступили денежные средства в размере "данные изъяты" в рамках государственного контракта от ДД.ММ.ГГГГ N.

Судебные решения по арбитражному спору и стенограммы телефонных переговоров ФИО13, на которые ссылается адвокат, как на доказательства невиновности Калонкина М.Б, проанализированы и оценены судом в их сопоставлении с совокупностью иных собранных по делу доказательств, при этом в приговоре изложен верный вывод о том, что указанные документы не свидетельствуют о непричастности Калонкина М.В. к совершенному преступлению.

Доводы, аналогичные изложенным в настоящей кассационной жалобе, о недопустимости протоколов осмотра и прослушивания фонограмм, осмотра документов, получения образцов для сравнительного исследования, обследования местности от ДД.ММ.ГГГГ, заключения специалиста от ДД.ММ.ГГГГ N, заключения почвоведческой судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ N, заключения строительно-технической судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ N заключения бухгалтерской судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ N, рассматривались судом апелляционной инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, мотивы такого решения подробно изложены в апелляционном определении, не согласиться с которым нет оснований.

Приговор в отношении ФИО13 в качестве доказательства виновности Калонкина М.Б. не использовался, однако обоснованно принят во внимание судом апелляционной инстанции при разрешении гражданских исков, что не противоречит уголовно-процессуальному закону.

Вопреки изложенным в кассационной жалобе доводам, судом установлены все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, в том числе корыстный мотив, размер похищенных денежных средств.

Необоснованным является и довод о неверном определении потерпевшего по данному уголовному делу, поскольку переводы денежных средств на расчетный счет "данные изъяты" осуществлялись на основании документов, представленных в Управление федерального казначейства по "адрес" "адрес" то есть организации, на которую функция государственного заказчика при реализации регионального проекта "данные изъяты" возложена приказом комитета природных ресурсов, лесного хозяйства и экологии "адрес", ответственного за ее исполнение.

Фактов утраты части материалов уголовного дела или нарушения требований уголовно-процессуального закона при выделении в отдельное производство материалов уголовного дела в отношении иных лиц, как и нарушения при этом права Калонкина М.Б. на защиту, судом не установлено. В этой связи оснований для возвращения уголовного делу прокурору, вопреки доводам адвоката, у суда не имелось.

Заявления о том, что сторона защиты на стадии предварительного расследования и в суде была лишена возможности: надлежащего ознакомления с делом, в том числе с протоколами судебных заседаний, принесения на последний замечаний, проверялись судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными с подробным изложением в апелляционном определении мотивов принятого решения.

Вопреки доводам стороны защиты, протокол и аудиозапись судебного заседания существенных противоречий не содержат.

Замечания на протокол судебного заседания поданы адвокатом с пропуском установленного законом срока, в связи с чем оставлены судом без рассмотрения.

Материалы уголовного дела рассмотрены всесторонне, полно и объективно, при этом принцип состязательности сторон судом не нарушен, а заявленные участниками уголовного процесса ходатайства разрешены с соблюдением требований закона в установленном порядке с принятием по ним судом мотивированных решений.

Все доказательства, на которых основаны выводы суда, приведены в приговоре и получили надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Версия стороны защиты о том, что отходы были вывезены в большем объеме, чем предусмотрено государственным контрактом, проверялась судебными инстанциями и не нашла своего подтверждения.

Так, из показаний ФИО13, данных в ходе предварительного следствия следует, что объем вывезенного "данные изъяты" мусора в актах выполненных работ завышался, понимая, что исполнить свои обязательства в установленные сроки не получится, с целью создания видимости законности распоряжения о закапывании и засыпке оставшихся отходов непосредственно на самим свалках, сотрудникам общества и подрядных организаций сообщалось о якобы выполнении работ до установленных проектной документацией отметок. При этом свидетель ФИО37 на досудебной стадии уголовного процесса пояснял, что ему ФИО13 признался, что на самом деле в ходе выполненных работ по ликвидации свалок никаких сверх проектных объемов не было, а закапывание и засыпка грунтом оставшихся отходов осуществлялись исключительно по указанию Калонкина М.Б, так как выполнить работы в срок не успевали, с заказчиками этот вопрос был решен. О завышении "данные изъяты" объемов вывезенного мусора пояснили и другие свидетели. Более того, засекреченные свидетели "данные изъяты" указали, что по указанию руководства "данные изъяты" на свалках выкапывались траншеи глубиной от "данные изъяты", куда закапывался оставшийся мусор. Факт завышения объемов вывезенного "данные изъяты" мусора также подтверждается ложными путевыми листами.

Помимо этого, государственный контракт от ДД.ММ.ГГГГ содержал положения относительно разрешения вопроса при необходимости проведения дополнительных объемов работ, а именно в указанном случае подрядчик должен был известить об этом заказчика в письменном виде, что "данные изъяты" не сделало, поскольку никаких работ, превышающих установленные в госконтракте, не имелось.

Всем исследованным доказательствам суды дали полную, всестороннюю и объективную оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Судами первой и второй инстанций установлены все признаки хищения бюджетных денежных средств путем мошенничества, в особо крупном размере, в сумме превышающей "данные изъяты", что соответствует примечанию к статье 158 УК РФ.

По своей сути изложенные адвокатом Прокофьевым в кассационной жалобе доводы сводятся к переоценке доказательств, которые оценены судами по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ. То обстоятельство, что оценка доказательств, данная судом первой и второй инстанции, не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судами требований уголовно-процессуального закона и не ставит под сомнение выводы судов.

Приведенные в кассационной жалобе доводы адвоката осужденного об отсутствии у подзащитного умысла на совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, и о желании выполнить условия госконтракта, были предметом проверки судов первой и апелляционной инстанций, и обоснованно отвергнуты ими, как несостоятельные, поскольку опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств и фактическими обстоятельствами преступления, признанного судом доказанным.

В соответствии с пп. 2 и 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 (ред. от 15.12.2022) "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" обман, как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество, может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях.

Сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям.

Суды пришли к выводу о наличии в действиях Калонкина М.Б. признаков хищения бюджетных денежных средств, так как деньги были безвозмездно изъяты с помощью обмана, после чего растрачены Калонкиным М.Б. и ФИО13 по своему усмотрению.

Проанализировав исследованные в ходе судебного разбирательства доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что Калонкин М.Б. являлся не только организатором данного преступления, но и фактически выполнил объективную сторону инкриминируемого ему преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, а именно: сознательно сообщил представителям заказчика заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения по ликвидации свалок с отходами в будущем, дал указания подчиненным подготовить документы (акты по форме КС-2, КС-3), содержащие недостоверную информацию об объемах выполненных работ и понесенных финансовых затрат подрядчиком по исполнению госконтракта и обеспечил подписание их ФИО100 что послужило основанием для необоснованного перечисления бюджетных средств на расчетный счет, принадлежащего ему Общества "данные изъяты" с последующей возможностью распорядиться ими по своему усмотрению. Суд при квалификации действий Калонкина М.Б. по ч. 4 ст. 159 УК РФ в соответствии с положениями ч. 3 ст. 34 УК РФ обоснованно исключил ссылку на ч. 3 ст. 33 УК РФ. При этом следует отметить, что требований ст. 252 УПК РФ судом не допущено, поскольку обвинение, изложенное Калонкину в обвинительном заключении, утвержденным заместителем прокурора "адрес", содержало при описании деяния все вышеперечисленные действия.

Вместе с тем судебная коллегия не может согласиться с выводами судов о злоупотреблении доверием со стороны представителей заказчика ФИО20 и ФИО14, поскольку это прямо противоречит их показаниям, данным в ходе следствия, признанным судом достоверными и положенными в основу приговора о том, что им при принятии решения по оплате работ, подписании актов по форме КС-2, КС-3, было достоверно известно о частичном неисполнении подрядчиком существенных условий госконтракта, замене одного сырья на другое при устройстве противофильтрационной призмы, не ликвидации свалок с отходами, а их захоронении на месте с приданием видимости исполнения госконтракта, что не давало оснований для оплаты выполненных работ в полном объеме и причинило имущественный ущерб бюджету в особо крупном размере. Таким образом, мошенничество путем злоупотребления доверием, подлежит исключению из квалификации действий Калонкина М.Б.

Допущены судом и другие нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, что является в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями для изменения приговора и апелляционного определения в отношении Калонкина М.Б. со смягчением ему наказания.

В соответствии с ч. 2 ст. 43 и ч. 3 ст. 60 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как усматривается из приговора, суд при назначении Калонкину М.Б. наказания на основании п. "г" ч. 1 ст. 63 УК РФ признал обстоятельством, отягчающим наказание - особо активную роль в совершении преступления. В обоснование суд указал, что Калонкин М.Б. спланировал, организовал и привлек к совершению преступления ФИО101, которому давал указания о совершении тех или иных действий, направленных на введение должностных лиц "данные изъяты", контролирующих исполнение госконтракта, в заблуждение, давал указание на изготовление отчетных документов, содержащих заведомо ложные сведения, принял решение о захоронении части отходов на самих свалках, распределял денежные средства.

Между тем, организация совершения преступления и руководство его исполнением само по себе предполагает активную роль лица в совершении преступления и является признаком объективной стороны совершенного преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Иных обстоятельств, помимо организации совершения преступления и руководства его исполнением, в сопоставлении с действиями иного соучастника данного преступления, позволяющих признать роль Калонкина М.Б. особо активной в совершении преступления, судом вопреки требованиям п. 4 ст. 307 УПК РФ в приговоре не приведено.

При таких обстоятельствах решение суда о признании Калонкину М.Б. в качестве отягчающего обстоятельства - особо активная роль в совершении преступления, подлежит отмене с исключением из описательно-мотивировочной части приговора и со смягчением ему наказания.

Помимо этого, суды оставили без должного внимания доводы стороны защиты о необходимости признания Калонкину М.Б. в качестве смягчающего обстоятельства - частичное возмещение имущественного вреда, причиненного в результате преступления.

Как видно из материалов уголовного дела, другой соучастник данного преступления, ФИО13 за счет средств "данные изъяты" ДД.ММ.ГГГГ добровольно перечислил в бюджет денежные средства в сумме "данные изъяты" Данные действия ФИО13 судом признаны в качестве смягчающего наказания обстоятельства - добровольное частичное возмещение материального ущерба "данные изъяты" однако суды отказали в признании Калонкину М.Б. данного обстоятельства в качестве смягчающего наказание. Суд первой инстанции в приговоре не мотивировал в этой части свое решение, а суд апелляционной инстанции мотивировал свой отказ тем, что в момент перечисления средств Калонкин содержался под стражей и не имел возможности согласовать с ФИО102 осуществление данного перевода.

Однако с данными выводами не может согласиться судебная коллегия суда кассационной инстанции, поскольку они противоречат фактическим обстоятельствам установленным судом, признанных судом доказанными, изложенными в приговоре, из которых следует, что фактическим собственником и руководителем "данные изъяты" является не ФИО13, а ФИО1, который фактически распоряжался финансами и иными средствами Общества, чьи указания для сотрудников являлись обязательными, в том числе для ФИО103 о чем свидетельствует описанная судом в приговоре его роль в совершении преступления.

Таким образом, выводы суда апелляционной инстанции о том, что Фирсов А.А, приняв решение о перечислении в бюджет денежных средств "данные изъяты" не согласовал данное решение с Калонкиным М.Б, являются несостоятельными, так как они не подтверждены какими-либо доказательствами и противоречат фактическим обстоятельствам, установленным судом, признанных судами доказанными.

При таких обстоятельствах осужденному Калонкину М.Б. следует признать данное обстоятельство (частичное возмещение имущественного вреда, причиненного в результате преступления) в качестве смягчающего наказание в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Других существенных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену судебных актов, судами не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 401.14, 15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 5 апреля 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда 28 июля 2023 года в отношении Калонкина М.Б. изменить;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора:

- указание суда на совершение мошенничества путем злоупотребления доверием, - на признание Калонкину М.Б. отягчающим наказание обстоятельством его особо активную роль в совершении преступления;

признать Калонкину М.Б. в качестве смягчающего наказание обстоятельства частичное возмещение материального ущерба, причиненного преступлением;

наказание Калонкину М.Б, назначенное по ч. 4 ст. 159 УК РФ, смягчить до 6 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом "данные изъяты" в доход государства;

в остальном состоявшиеся в отношении Калонкина М.Б. судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Прокофьева В.В. в защиту названного осужденного - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 401.3 УПК РФ кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 471 УПК РФ.

Председательствующий -

Судьи: