Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 26 декабря 2023 г. по делу N 7У-5085/2023[77-2193/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Хроминой Н.Ю, судей Васильева А.П, Любенко С.В.

при секретаре Чернавиной Ю.Ю, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Уссурийского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционного определения "адрес"вого суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО11, выступление осужденного ФИО1 и адвоката ФИО4, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших судебные решения отменить, выступление прокурора ФИО5, предлагавшего кассационную жалобу оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Уссурийского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" края, ранее не судимый, осужден по ч. 4 ст. 111 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

зачтено в срок наказания время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима и время нахождения ФИО1 под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Апелляционным определением "адрес"вого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

ФИО1 признан виновным и осужден за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, опасного для жизни человека, повлекшего по неосторожности смерть потерпевшего ФИО6

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый ФИО1 выражает несогласие с судебными решениями ввиду их незаконности и необоснованности. По мнению автора жалобы, показания свидетелей противоречивы, суд не принял мер к проверке его заявления об оказании на него давления в ходе следствия, а показания, полученные с нарушением закона, положены в основу приговора. Данные нарушения не устранил суд апелляционной инстанции.

Полагает, судами приняты недопустимые доказательства: протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ об осмотре результатов ОРМ "Наблюдение с использованием аудио- видео фиксации", проведенного ДД.ММ.ГГГГ, постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, протокол осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, его объяснение от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку он опрашивался оперативными сотрудниками об обстоятельствах встречи с погибшим в отсутствие защитника и без предварительного разъяснения ему процессуальных прав. Считает, что аудио- видео запись его беседы с оперативным сотрудником не может считаться ОРМ "Наблюдение" по смыслу закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а является по своей сути ОРМ "Опрос". Кроме того, по его мнению допущены нарушения закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд при проведении мероприятия и предоставлении результата, так как съемка велась без его согласия и уведомления, не предоставлено сведений о записывающем устройстве, о переносе записи на диск. При этом содержание стенограммы записи не соответствует содержанию отобранного у него объяснения, время объяснения не согласуется со временем записи, а пояснения, которые в нем отражены, даны им под психологическим воздействием оперативного сотрудника. Поручение следователя по делу оперуполномоченному ФИО13 датировано ранее даты преступления, как и предоставленный ФИО12 результат.

Указывает, что суд не рассматривал возможность причинения повреждений ФИО17 до момента его встречи с ним, или при других обстоятельствах, показания свидетеля ФИО14 приняты без какой-либо проверки, показания засекреченного свидетеля ФИО15 фальсифицированы, не согласуются с показаниями свидетеля ФИО16 и осужденного, в материалах дела имеются два заключения судебно-медицинских экспертиз, которые содержат различия во времени причинения ФИО7 повреждений, в суде данные противоречия не устранены, оба заключения судом приведены как подтверждающие обвинение.

Суд также не в полной мере учел характеризующие данные, приняв во внимание отрицательную характеристику участкового, которая противоречит другим положительно характеризующим данным.

Указывает на допущенные судом нарушения процессуальных норм и требований к содержанию приговора, а именно суд сослался на государственную тайну по вопросу технических средств, используемых при проведении негласных ОРМ, при этом дело рассмотрено без соблюдения требований делопроизводства для дел, связанных с государственной тайной, суд уклонился от проверки его заявления об оказании на него психологического воздействия в ходе досудебного производства, приговор содержит ссылки на документы, не имеющие доказательственного значения, не раскрывает содержание доказательств.

Просит судебные акты отменить.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с п.п. 6, 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 55 "О судебном приговоре" в описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений пунктов 3, 4 части 1 статьи 305, пункта 2 статьи 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом. Если какие-либо из исследованных доказательств суд признает не имеющими отношения к делу, то указание об этом должно содержаться в приговоре. В силу требований статьи 75 УПК РФ о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, суд, установив такое нарушение, должен мотивировать свое решение о признании доказательства недопустимым и о его исключении из числа доказательств, указав, в чем именно выразилось нарушение закона.

При рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 требования закона в указанной части не соблюдены.

Показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника относятся к недопустимым доказательствам в силу ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

В определении от ДД.ММ.ГГГГ N 473-О Конституционный Суд РФ выразил правовую позицию, согласно которой в целях реализации конституционного права подозреваемого, обвиняемого на помощь адвоката (защитника) необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. Факт такого преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него. Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику).

Данные правовые позиции применимы и к ситуации, когда выступающее в официальном качестве должностное лицо в ходе оперативно-розыскного мероприятия, осуществляемого в отношении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реально ограничены путем административного задержания, проводит его опрос, направленный на выявление фактов и обстоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, тем более если он делает заявление о совершенном им преступлении. С этого момента в отношении него подлежат непосредственному действию нормы Конституции Российской Федерации, обеспечивающие в том числе предоставление квалифицированной юридической помощи (статья 48) и право не свидетельствовать против себя самого (статья 51, часть 1).

Таким образом, объяснение, беседа, опрос лица, фактически являющегося подозреваемым в отсутствие названных процессуальных гарантий не может рассматриваться в качестве допустимого доказательства.

Вопреки указанным требованиям закона, приходя к выводу о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 111 УК РФ, суд в том числе сослался как на доказательства на результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные в ходе ОРМ "Наблюдение" с негласным использованием аудио и видео фиксации, проведенного ДД.ММ.ГГГГ: объяснение ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ, CD-диск с результатом ОРД "Наблюдение", стенограмму записи, протоколы осмотра данных результатов и документов об их предоставлении в орган расследования, а также на фонограмму результатов ОРД, приобщенную к делу в качестве вещественного доказательства. ОРД "Наблюдение".

Как пояснил в суде ФИО1 и оперативный сотрудник ФИО8, ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 был доставлен в отдел полиции, где опрошен по обстоятельствам событий ДД.ММ.ГГГГ ФИО8

Со слов свидетеля ФИО9, им проводилось оперативно-розыскное мероприятие с целью документирования преступной деятельности ФИО1 по факту причинения им тяжких телесных повреждений ФИО6

При просмотре записи установлено, что между ФИО1 и оперативным сотрудником ФИО8 состоялась беседа, в результате которой ФИО1 рассказал о нанесении им ударов ФИО6 в подъезде дома ДД.ММ.ГГГГ.

Данная беседа состоялась в отсутствие защитника, и впоследствии, после допуска защитника в дело, сведения, сообщенные оперативному сотруднику, ФИО1 не подтвердил.

По смыслу закона проведение оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, производство которых регламентировано уголовно-процессуальным законом.

Таким образом, видеозапись и аудиозапись негласной беседы, проведенной оперативным сотрудником наедине с ФИО1 могла быть использована оперативными сотрудниками либо следователем для поиска других доказательств его причастности к преступлению, однако она не могла быть непосредственно использована в доказывании по уголовному делу, поскольку в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, таким доказательством мог быть лишь протокол проведенного в присутствии защитника допроса ФИО1

При таких обстоятельствах результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные в ходе ОРМ "Наблюдение" с негласным использованием аудио и видео фиксации, проведенного ДД.ММ.ГГГГ: объяснение ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ, CD-диск с результатом ОРД "Наблюдение", стенограмма записи, а также протоколы следственных действий об осмотре данных материалов являются недопустимыми доказательствами.

Суд апелляционной инстанции допущенное судом первой инстанции нарушение процессуального закона не устранил, пришел к выводу о правомерности использования материалов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательства, так как на момент опроса ФИО1 не являлся подозреваемым, отсутствуют сведения, что в ходе проведения мероприятия действия ФИО1 носили вынужденный характер.

Кроме того, суд в приговоре в качестве доказательства виновности ФИО1 привел показания свидетеля ФИО8 - оперативного сотрудника, о том, что ФИО1 сообщил ему о своем нахождении на месте преступления - в подъезде жилого дома и о противоправном поведении потерпевшего, однако, данные обстоятельства совершенного преступления ФИО1 отрицал в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства.

Между тем, положения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированных в определениях от ДД.ММ.ГГГГ N-О и от ДД.ММ.ГГГГ N-О, исключают возможность допроса сотрудников полиции с целью воспроизведения показаний подсудимых, данных на предварительном следствии и не подтвержденных в судебном заседании, поскольку эти лица могут быть допрошены только по фактическим обстоятельствам задержания или проведения процессуальных действий.

Судом апелляционной инстанции данное нарушение оставлено без внимания.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона не могут быть устранены при кассационном производстве по уголовному делу, поскольку требуют оценки иных доказательств с точки зрения их достаточности для принятия решения по делу, но с учетом полномочий суда апелляционной инстанции их устранение возможно при пересмотре уголовного дела в апелляционном порядке.

С учетом изложенного судебная коллегия пришла к выводу об отмене апелляционного определения и направления уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение иным составом.

В соответствии с требованиями ст. 401.16 УПК РФ иные доводы осужденного судебной коллегией не рассматриваются и подлежат оценке судом при новом апелляционном рассмотрении уголовного дела.

Принимая во внимание характер обвинения, личность ФИО1, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, судебная коллегия в соответствии со ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ считает необходимым избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, поскольку иная мера пресечения не обеспечит беспрепятственное осуществление уголовного судопроизводства.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное определение "адрес"вого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом.

ФИО1 избрать меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца, т.е. до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий Н.Ю. Хромина

Судьи: А.П. Васильев

С.В. Любенко