Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 16 января 2024 г. по делу N 7У-3935/2023[77-102/2024-(77-2027/2023)]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Бурухиной М.Н, Железного А.В, при ведении протокола помощником судьи Свечкарь А.Ф, с участием прокурора Гаврилиди Н.Г, осужденного Абазова Э.Л. по видеоконференц-связи, адвоката Атамаловой Ж.В.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу осужденного Абазова Э.Л. и кассационное представление заместителя прокурора Кабардино-Балкарской Республики Жукова Д.Г. на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 22 марта 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 30 мая 2023 года.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалобы и представления, выступления осужденного Абазова Э.Л. и адвоката Атамаловой Ж.В, поддержавших жалобу, мнение прокурора Гаврилиди Н.Г. о частичной отмене судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 22 марта 2023 года

Абазов Э.Л, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый:

-11 мая 2022 года Нальчикским городским судом Кабардино-Балкарской Республики по п."в" ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год, осуждён по ч.3 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

в соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 11 мая 2022 года отменено;

в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытого наказания по предыдущему приговору назначено окончательное наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок лишения свободы зачтено время содержания Абазова Э.Л. под стражей в период с 15 по 17 ноября 2022 года и до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 30 мая 2023 года приговор изменен:

- в срок лишения свободы зачтено время применения меры пресечения в виде запрета определенных действий с 18 ноября 2022 года по 20 февраля 2023 года из расчета 2 дня за один день лишения свободы;

- уточнено, что в срок отбывания наказания подлежит зачету время нахождения под стражей с 22 марта 2022 года по день вступления приговора в законную силу, то есть по 30 мая 2023 года из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Абазов Э.Л. признан виновным в мошенничестве, то есть в хищении имущества ФИО12 путём злоупотребления доверием, совершенном в крупном размере на сумму "адрес" рублей, в период с 20 мая по 2 августа 2022 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный считает приговор незаконным, поскольку выводы об отсутствии у него намерений и возможностей возвращать взятые взаймы денежные средства, не подтверждены никакими доказательствами. Напротив, утверждает, что часть долга он погашал разными суммами в разное время, что свидетельствует о добросовестности займа и о наличии гражданско-правовых отношений, что было разрешено в порядке гражданского производства, и оставшийся долг был взыскан. Считает, что принцип презумпции невиновности судом нарушен, причины изменения им показаний не выяснены, в основу приговора незаконно положены показания, ранее данные в ходе следствия. Принцип равноправия не соблюден, все доводы стороны защиты не проверены и не оценены.

Также полагает, что суд не в полной мере оценил смягчающие обстоятельства, не учел ухудшение положения в связи с тяжелыми обстоятельствами, заболеванием его и его отца, и считает, что по делу имелись основания для применения ст. 64 УК РФ.

Просит отменить судебные решения и прекратить уголовное дело в связи с отсутствием состава преступления.

В возражениях государственный обвинитель Моргачёв М.В. считает судебные решения законными, просит об оставлении жалобы без удовлетворения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Кабардино-Балкарской Республики просит об отмене приговора и апелляционного определения в части зачета в срок наказания времени содержания под стражей, поскольку, внося изменения в приговор, суд апелляционной инстанции допустил ошибку, указав о зачете периода содержания под стражей с 22 марта 2022 года, в то время, как фактически Абазов содержался под стражей с 22 марта 2023 года.

Проверив доводы кассационных жалоб и представления, материалы дела, коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность Абазова Э.Л. в совершении преступления при установленных приговором обстоятельствах полностью подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании, а именно: признательными показаниями осужденного, показаниями потерпевшей, свидетелей, протоколами следственных действий и другими доказательствами. Все доказательства отвечают требованиям допустимости, относимости и достаточности для разрешения дела.

Версия осужденного Абазова о наличии гражданско-правовых отношений заявлена им только в кассационной жалобе, поэтому не оценивалась судами нижестоящей инстанции. Суды исходили из признания осужденным факта злоупотребления доверием и отсутствия намерений возвращать денежные средства.

Вопреки доводам Абазова, заявленным в кассационной жалобе, его осуждение за мошенничество следует признать правильным, поскольку по делу подтверждено, что он не только не намеревался возвращать ФИО13 денежные средства, но и не имел на это никаких возможностей, поскольку не работал, не имел постоянного источника дохода, а цели получения денежных средств были обманом, направленным на побуждение у потерпевшей желания любой ценой найти и передать Абазову денежные средства, в том числе оформляя кредиты, что явно прослеживается из содержания переписки осужденного с потерпевшей. При таких обстоятельствах, наличие решения по гражданскому делу не свидетельствует об отсутствии состава преступления, как и частичное возмещение ущерба после настойчивых требований потерпевшей и ее брата.

Фактические обстоятельства установлены судом правильно и переоценке не подлежат.

Процессуальных нарушений, нарушений прав на защиту осужденного и принципа презумпции невиновности не усматривается.

В суде апелляционной инстанции осужденный после согласования позиции с защитником также признал совершение мошенничества, просив лишь о смягчении наказания.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о наличии мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем злоупотребления, а не ординарной гражданско-правовой сделки.

При назначении наказания судом учтены все имеющие значение для дела обстоятельства, соблюдены требования Общей части УК РФ, наказание за преступление назначено в пределах санкции статьи, отвечает требованиям соразмерности и справедливости.

Судом апелляционной инстанции все доводы жалобы и представления рассмотрены, по ним приняты мотивированные решения, содержание определения в целом отвечает требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Между тем, судом апелляционной инстанции, допущено нарушение, влекущее отмену судебных решений в части зачета периода содержания под стражей в срок лишения свободы.

По смыслу положений ч.ч. 3, 3.1, 4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным данной нормой, засчитывается период со дня фактического задержания до дня вступления приговора в законную силу.

Указанные требования закона судом апелляционной инстанции нарушены.

Так, производя зачет периода содержания под стражей и запрета определенных действий в срок лишения свободы, суд апелляционной инстанции указал о необходимости зачета периода содержания под стражей с 22 марта 2022 года до дня вступления приговора в законную силу. Однако Абазов с указанной даты под стражей не содержался, был задержан при постановлении приговора 22 марта 2023 года. Ошибочное указание даты повлекло излишний зачет в срок лишения свободы времени, в течение которого Абазов под стражей фактически не содержался.

Поскольку устранение указанной ошибки ухудшает положение осужденного, судебные решения в этой части подлежат отмене с передачей этого вопроса на рассмотрение в порядке ст. 397-399 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь п.3 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 22 марта 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 30 мая 2023 года в отношении Абазова Э.Л. в части решения вопроса о порядке зачета периода задержания и содержания под стражей в срок лишения свободы отменить, передать рассмотрение этого вопроса на новое рассмотрение в порядке ст.ст. 397-399 УПК РФ в тот же суд первой инстанции в ином составе.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи М.Н. Бурухина

А.В. Железный