Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 28 ноября 2023 г. по делу N 7У-8567/2023[77-4000/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Лоншакова Г.Н, судей Маслова О.В, Хохлова А.Н, при ведении протокола

секретарем судебного заседания Хохловой Д.П, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Ростовской области Капитонова С.В, кассационную жалобу (с дополнениями) осужденного Кизявки В.Н, кассационные жалобы осужденного Фандиенко Д.В. и его защитника - адвоката Волкова И.В. на приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 21 декабря 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 3 мая 2023 года.

Заслушав доклад судьи Лоншакова Г.Н, выступления осужденного Кизявки В.Н. и его защитника - адвоката Топихина В.В, осужденного Фандиенко Д.В. и его защитника - адвоката Волкова А.В, поддержавших доводы кассационных жалоб и кассационного представления, выступление представителя потерпевшего ФИО46 возражавшего против удовлетворения кассационных жалоб и кассационного представления, мнение прокурора Анищенко М.М, полагавшего необходимым судебные решения изменить по доводам кассационного представления, кассационные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 21 декабря 2022 года

Кизявка Виталий Николаевич, "данные изъяты", ранее не судимый, осужден:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет;

- по п. "б" ч. 4 ст. 174.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено Кизявка В. Н. наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения избрана в виде содержания под стражей, Кизявка В.Н. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора суда в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Кизявки В.Н. под стражей в период с 21 декабря 2022 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания. На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время содержания Кизявки В.Н. под домашним арестом в период с 11 августа 2019 по 8 августа 2020 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня за один день лишения свободы.

Фандиенко Дмитрий Валентинович, "данные изъяты", ранее не судимый, осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения избрана в виде заключения под стражу, Фандиенко Д.В. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора суда в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Фандиенко Д.В. под стражей в период с 21 декабря 2022 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В приговоре разрешены вопросы об арестах, наложенных по уголовному делу, и о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 3 мая 2023 года приговор в отношении Кизявки А.Н. в части осуждения по п. "б" ч. 4 ст. 174.1 УК РФ отменен, уголовное дело в отношении Кизявки В.Н, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 4 ст. 174.1 УК РФ, направлено на новое разбирательство в тот же суд, в ином составе суда, со стадии судебного разбирательства.

Этот же приговор в отношении Кизявки В.Н. изменен:

- из резолютивной части приговора исключено указание о назначении окончательного наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, постановлено считать Кизявку В.Н. осужденным по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

По приговору суда, с учетом изменений, внесенных апелляционной инстанцией, Кизявка В.Н. и Фандиенко Д.В. осуждены за мошенничество, то есть хищение путем обмана денежных средств в размере 819 000 000 рублей, принадлежащих "данные изъяты" совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 29 марта 2012 года по 31 декабря 2013 года в г. Ростове-на-Дону при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ростовской области Капитонов С.В. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением в отношении Кизявки В.Н. в части зачета времени содержания осужденного под домашним арестом и стражей в срок лишения свободы. Указывает, что преступная деятельность Кизявки В.Н. окончена 31 декабря 2013 года, то есть до вступления в силу уголовного закона, ухудшающего его положение. Кроме того, Кизявка В.Н. 9 августа 2019 года был задержан в порядке ст. 91, 92 УПК РФ и находился под стражей до избрания ему меры пресечения в виде домашнего ареста 11 августа 2019 года. Полагает, что подлежало зачету в срок лишения свободы время содержания под стражей с 9 августа 2019 года по 11 августа 2019 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время содержания под домашним арестом с 12 августа 2019 года по 8 августа 2020 года в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. Отмечает, что указанные нарушения судом апелляционной инстанции не устранены. Просит приговор и апелляционное определение в отношении Кизявки В.Н. изменить в части зачета времени содержания осужденного под домашним арестом и стражей в срок лишения свободы.

В кассационной жалобе осужденный Кизявка В.Н. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считает их незаконными и необоснованными, несоответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, основанными на неверном применении норм уголовного закона, а также вынесенными с существенными нарушениями норм уголовно-процессуального закона.

В обоснование доводов указывает, что инкриминируемые события происходили в период с 30 марта 2012 года по 31 марта 2013 года, что исключает уголовное преследование в связи с истечением срока давности; эпизоды преступлений тесно связаны между собой, поэтому невозможно разделять ст. 174 и 159 УК РФ. Излагая свою версию событий, отмечает, что суд не в полном объеме проанализировал договор между "данные изъяты" судом искажены истинные взаимоотношения между "данные изъяты" и "данные изъяты" так как обязанности перед банком выполнены в полном объеме; заявление потерпевшим не подавалось; Арбитражный суд Ростовской области признал действия "данные изъяты"" законными, что подтверждает отсутствие умысла у него и Фандиенко Д.В. на совершение мошеннических действий; судами, а также на стадии предварительного следствия было нарушено его право на защиту, выразившееся в отказе в приобщении документов, отказе в удовлетворении ходатайства. Приводит собственный анализ финансового положения "данные изъяты"", выполнения кредитных обязательств, наличия прибыли, активов, имущества и денежных средств у предприятия и полагает, что ухудшение финансового состояния предприятия произошло под управлением конкурсного управляющего ФИО14 Указывает, что показания эксперта ФИО15 изложены в приговоре не в полном объеме; обвинительное заключение составлено с нарушениями УПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции допущенные судом первой инстанции нарушения не были устранены, а доводы апелляционных жалоб не приняты во внимание. Просит судебные решения отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение или возвратить прокурору, освободить его из-под стражи.

В дополнениях к своей кассационной жалобе осужденный Кизявка В.Н, ссылаясь на судебную практику, просит отменить обжалуемые судебные решения, все последующие акты и возвратить дело прокурору.

В кассационной жалобе осужденный Фандиенко Д.В. выражает несогласие с вынесенными в отношении него судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными, не соответствующими фактическим обстоятельствам, а также вынесенными с нарушением норм уголовно-процессуального закона.

В обоснование доводов проводит собственный анализ материалов дела, указывает, что преступление окончено 31 марта 2013 года, в связи с чем истек срок привлечения его к уголовной ответственности; утверждает, что в мошеннических действиях не участвовал, Кизявка В.Н. подписывал договор и давал ему поручения, в связи с чем на основании ст. 42 УПК РФ он должен быть освобожден от уголовной ответственности; суд в нарушение требований ст. 90 УПК РФ не принял во внимание выводы Арбитражного суда Ростовской области, в соответствии с которыми финансовый ущерб "данные изъяты" не был причинен; Отмечает, что в приговоре искажены показания свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20 в части наличия технологии "ноу-хау"; судебное разбирательство проведено с обвинительным уклоном, с нарушением ст. 15 УПК РФ, так как стороне защиты запретили допрашивать свидетелей, отклонили ходатайства и исказили показания допрошенных лиц. Доказательства совершения преступления, как и сам состав преступления отсутствуют, при этом судом не установлено, как были похищены денежные средства, а также не оценено "ноу-хау". Кроме того, судом апелляционной инстанцией формально рассмотрены доводы жалоб, без учетов материалов дела и позиции стороны защиты, а также без мотивировки, почему приняты одни доказательства и отвергнуты другие. Просит судебные акты отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение или возвратить уголовное дело прокурору.

В кассационной жалобе адвокат Волков И.В. в интересах осужденного Фандиенко Д.В, не соглашаясь с приговором и апелляционным определением, находит их незаконными и необоснованными, постановленными с нарушением норм материального и процессуального права. Указывает, что судами допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, а выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела: выводы суда о виновности Фандиенко Д.В. не подтверждены доказательствами; суд подошел формально и поверхностно к рассмотрению дела, без учета доводов стороны защиты, нарушив принцип состязательности сторон, предусмотренный ст. 15 УПК РФ. Анализируя приведенные в приговоре доказательства, находит, что состав преступления, предусмотренный ч. 4 ст. 159 УК РФ, не подтвержден ввиду отсутствия доказательств факта хищения денежных средств "данные изъяты" и обращения их в свою пользу Фандиенко Д.В, а также недоказанности корыстного мотива. Обращает внимание, что кредитные договоры между "данные изъяты" и "данные изъяты" носили характер рефинансирования, в связи с чем денежные средства были направлены на погашение задолженности перед другими банками, а не похищены, что подтверждается заключением от ДД.ММ.ГГГГ. Ущерб "данные изъяты" не был причинен, так как сумма основной задолженности частично погашена, обязательства по уплате процентов исполнялись, а также в пользу банка перешли имущества и активы всех компаний группы, превышающей кредитную линию. Исходя из предъявленного обвинения, судом неверно квалифицированы действия его подзащитного, так как они подлежат квалификации по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ. Преступление, в совершении которого обвиняется Фандиенко Д.В, окончено 31 марта 2013 года и в соответствии со ст. 78 УК РФ 31 марта 2023 года должно быть прекращено на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Ссылаясь на положения ст. 90 УПК РФ, утверждает, что суд незаконно не применил правило преюдиции, вынес решение без учета выводов Арбитражного суда Ростовской области и Верховного Суда Российской Федерации в рамках гражданского судопроизводства, принятых по делу о банкротстве "данные изъяты" и "данные изъяты" Просит состоявшиеся судебные решения отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение либо возвратить прокурору, либо внести изменения в приговор по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ и уголовное дело прекратить на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

В письменных возражениях на кассационные жалобы осужденных Кизявки В.Н. и Фандиенко Д.В, адвоката Волкова И.В. и. о. заместителя прокурора г. Ростова-на-Дону Ибрагимов И.М. считает приговор суда и апелляционное определение законными, обоснованными и не подлежащими отмене либо изменению по доводам кассационных жалоб. Указывает, что выводы суда о виновности осужденных в совершении преступления подтверждаются доказательствами, подробно изложенными в приговоре и оценка которых проведена в соответствии с требованиями закона. Действиям осужденных дана правильная юридическая оценка, назначенное им наказание является справедливым, соразмерным содеянному, данным о личности и не подлежит смягчению. Оснований для переквалификации их действий не имеется.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб и возражений, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения кассационного представления и отсутствии оснований для удовлетворения кассационных жалоб.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

Как следует из материалов уголовного дела, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства дела существенных нарушений требований законодательства, влекущих отмену приговора, не допущено.

Выводы суда относительно виновности осужденных мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений.

Обвинительный приговор суда, с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, соответствует требованиям ст. ст. 297, 304, 307 - 309 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, в нем изложены доказательства, на которых основаны выводы суда.

Вопреки доводам кассационных жалоб, вина Кизявки В.Н. и Фандиенко Д.В. в совершении инкриминируемого преступления установлена и подтверждается совокупностью исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств, а именно: показаниями представителя потерпевшего "данные изъяты" по доверенности ФИО23 об обстоятельствах и условиях заключения кредитного договора с компанией "данные изъяты" на сумму 819 000 000 рублей. От имени заемщика вел переговоры и принимал решения Кизявка Н.В, генеральным директором являлся Фандиенко Д.В. После получения кредита возникли сложности с его обслуживанием, впоследствии компания вернула часть средств в результате принудительных действий за счет реализации имущества в процедуре банкротства; показаниями свидетеля ФИО16 об известных ему обстоятельствах заключения кредитного договора между "данные изъяты" и "данные изъяты" и взаимоотношениях между "данные изъяты" и "данные изъяты" показаниями свидетеля ФИО25 о производственных взаимоотношениях "данные изъяты" и "данные изъяты" показаниями свидетеля ФИО26 о технической стороне деятельности "данные изъяты" и внедрении новых технологий с целью удешевления продукта; показаниями свидетелей ФИО27, ФИО28, ФИО29 и ФИО17 о взаимоотношениях "данные изъяты" и "данные изъяты"" и об известных им обстоятельствах, связанных с получением кредита от "данные изъяты" показаниями свидетеля ФИО30 об исполнении ОАО "КМЗ" своих кредитных обязательств и соблюдении условий кредитного договора; показаниями свидетелей ФИО31, ФИО32, ФИО19, ФИО33, ФИО34, ФИО47 ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42 об известных им обстоятельствах дела; показаниями эксперта ФИО43 и специалиста ФИО15, заключениями экспертиз; протоколами следственных действий и иными доказательствами, подробно перечисленными в приговоре.

Проверка и оценка доказательств проведены с соблюдением требований ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, а содержание каждого доказательства раскрыто в приговоре. Вопреки содержащимся в кассационных жалобах утверждениям, всем доказательствам, имеющим значение для установления обстоятельств, подлежащих в силу ст. 73 УПК РФ доказыванию, суды нижестоящих инстанций дали надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, сопоставили доказательства между собой и указали в судебных решениях, почему доверяют одним из них и отвергают другие.

Утверждения стороны защиты о том, что осужденные действовали на законных основаниях, не имея умысла на совершение хищения чужого имущества путем обмана, несостоятельны, поскольку опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств, получивших надлежащую оценку суда.

К показаниям осужденных, отрицавших свою виновность в совершении мошенничества, полной непричастности к совершению преступления и наличии гражданско-правовых отношений между "данные изъяты" и "данные изъяты" о соблюдении условий кредитных договоров и исполнении обязательств по ним, суд обоснованно отнесся критически, поскольку они не соответствуют установленной судом объективной картине произошедших событий. Судом тщательно проверялись доводы стороны защиты, поддержанные и в кассационной инстанции, об отсутствии в действиях Кизявки В.Н. и Фандиенко Д.В. состава инкриминируемого им преступления. Критичное отношение суда к такой позиции осужденных является верным, их показания в судебном заседании признаны неубедительными с приведением в приговоре подробных доказательств, с изложением мотивов принятых решений, не согласиться с которыми оснований у судебной коллегии не имеется.

Допустимость положенных в основу приговора доказательств, в том числе показаний представителя потерпевшего и свидетелей, специалиста ФИО15, заключений экспертиз по исследованию документов, на которые ссылаются авторы кассационных жалоб, надлежащим образом мотивированы, приведенные аргументы убедительны, сомнений в своей объективности и правильности не вызывают. Оснований для оговора осужденных Кизявки В.Н. и Фандиенко Д.В. представителем потерпевшего и свидетелями обвинения и их заинтересованности в исходе дела, судом не установлено.

Экспертизы по делу проведены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона высококвалифицированными специалистами, заключения содержат ответы на все поставленные следователем вопросы, необходимые для правильного разрешения уголовного дела.

Судом проверены в полном объеме версии в защиту Кизявки В.Н. и Фандиенко Д.В, в том числе о том, что Фандиенко Д.В. в мошеннических действиях не участвовал, а лишь выполнял поручения Кизявки В.Н, в связи с чем в соответствии со ст. 42 УК РФ в его действиях отсутствует состав преступления, они обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся совокупностью исследованных доказательств.

Доводы стороны защиты о нарушении судом первой инстанции положений ст. 90 УПК РФ в связи с наличием решений Арбитражных судов, судебная коллегия считает несостоятельными, они были предметом тщательного исследования судом первой инстанции и их наличие получило надлежащую оценку в приговоре суда, не согласиться с которой оснований не имеется.

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, в том числе о покупке исключительного права на "секрет производства" ("ноу-хау") у "данные изъяты" о взаимоотношениях "данные изъяты" с "данные изъяты"", финансовом состоянии молокозавода, стоимости залогового имущества, перешедшего в собственность банка, отсутствии ущерба, ухудшении финансового состояния молокозавода под управлением конкурсного управляющего, исследовались в ходе судебного следствия и им дана объективная в соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ оценка в приговоре и апелляционном определении.

Вопреки доводам кассационных жалоб, каких-либо существенных противоречий, способных повлиять на правильное установление фактических обстоятельств дела, собранная совокупность доказательств не содержит.

Судебное следствие, как это следует из протокола судебного заседания, проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства; судом были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. При рассмотрении уголовного дела в судебном заседании сторонам защиты и обвинения судом были предоставлены равные права, и в материалах уголовного дела отсутствуют данные, свидетельствующие о необъективном его рассмотрении.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела и обоснованно прийти к выводу о доказанности вины Кизявки В.Н. и Фандиенко Д.В. в совершении хищения путем обмана денежных средств, принадлежащих "данные изъяты" совершенного группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Действия Кизявки В.Н. и Фандиенко Д.В. ч. 4 ст. 159 УК РФ квалифицированы правильно. Оснований для иной квалификации действий виновных, в том числе, по ст. 159.4 УК РФ, или направления уголовного дела прокурору, как об этом идет речь в кассационных жалобах, судебная коллегия не усматривает. Довод кассационной жалобы осужденного Кизявки В.Н. о невозможности разделения предъявленных ему обвинений по ч. 4 ст. 159 УК РФ и по п. "б" ч. 4 ст. 174.1 УК РФ, следует расценивать как субъективное суждение, которое не ставит под сомнение законность и обоснованность выводов суда апелляционной инстанции по этому вопросу.

Тот факт, что оценка, данная судом исследованным доказательствам, не совпадает с позицией защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований закона, не свидетельствует об обвинительном уклоне суда и в силу ст. 401.15 УПК РФ не является основанием для отмены или изменения судебных решений.

Нарушений положений ст. 14 УПК РФ судом при постановлении приговора не допущено, сомнений, требующих истолкования в пользу осужденных, по делу нет; доводы жалоб о том, что приговор основан на предположениях, судебная коллегия находит несостоятельными.

Все остальные доводы, выдвигавшиеся стороной защиты о невиновности осужденных и нарушениях закона при постановлении приговора и в ходе предварительного следствия, аналогичные тем, которые приводятся в кассационных жалобах, тщательно проверялись судебными инстанциями, но не подтвердились, поэтому обоснованно были отвергнуты по мотивам, указанным в судебных решениях.

Утверждения стороны защиты о том, что судом первой и апелляционной инстанций оставлены без внимания их доводы, противоречит содержанию описательно-мотивировочных частей приговора и апелляционного определения, в соответствии с которыми все доводы, приведенные осужденными Кизявка В.Н. и Фандиенко Д.В, адвокатами Волковым И.В. и Валеевой Е.В, получили надлежащую оценку.

При назначении наказания Кизявка В.Н. и Фандиенко Д.В, с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, судом выполнены требования ст. ст. 6, 60 УК РФ, учтены все обстоятельства, влияющие на его вид и размер наказания, приняты во внимание характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности осужденных, которые были известны суду на момент вынесения приговора, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств осужденному Кизявка В.Н. суд обоснованно признал: положительную характеристику по месту жительства, тот факт, что он не состоит на учете у врача нарколога и психиатра, наличие на иждивении малолетнего ребенка.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств осужденному Фандиенко Д.В. суд обоснованно признал: положительную характеристику по месту жительства, тот факт, что он не состоит на учете у врача нарколога и психиатра, наличие несовершеннолетнего ребенка.

Обстоятельств, отягчающих наказание, обоим осужденным судом обоснованно не установлено.

С учетом фактических обстоятельств преступления, степени его общественной опасности и личности осужденных следует согласиться с выводами суда об отсутствии оснований для применения в отношении осужденных положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Наказание в виде реального лишения свободы отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденных и предупреждения совершения новых преступлений, является соразмерным содеянному, оснований для его смягчения судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения осужденным судом определен верно в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Оснований для освобождения Кизявки В.Н. и Фандиенко Д.В. от наказания, предусмотренных ст. 78 УК РФ, у суда не имелось, довод стороны защиты о том, что инкриминируемые события происходили в период с 30 марта 2012 года по 31 марта 2013 года, опровергается материалами уголовного дела.

Апелляционное определение Ростовского областного суда от 3 мая 2023 года отвечает требованиям ч. 4 ст. 7 ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ. Все доводы апелляционных жалоб, в том числе продублированные в кассационных жалобах, были проверены, проанализированы и получили должную оценку в описательно-мотивировочной части апелляционного определения.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что оснований для изменения судебных решений по доводам кассационных жалоб осужденных и адвоката Волкова И.В. не имеется.

Вместе с тем, приговор и апелляционное определение в отношении Кизявки В.Н. и Фандиенко Д.В. подлежат изменению по доводам кассационного представления.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовного закона допущены судом при постановлении обжалуемых судебных решений в отношении осужденного Кизявки В.Н.

Согласно ч. 1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

В соответствии с положениями ст. 10 УК РФ уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, совершившего преступление, обратной силы не имеет.

Из материалов уголовного дела следует, что 9 августа 2019 годаКизявка В.Н. был задержан в порядке ст. 91, 92 УПК РФ и находился под стражей до избрания ему меры пресечения в виде домашнего ареста с 12 августа 2019 года. Под домашним арестом он находился с 12 августа 2019 года по 8 августа 2020 года.

Однако суд первой инстанции, вынося приговор в отношении Кизявки В.Н, правильно принял решение о зачете времени его нахождения под домашним арестом с 12 августа 2019 года по 8 августа 2020 года. Однако при этом суд неправильно применил положения ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186 - ФЗ) и зачел время нахождения Кизявки В.Н. под домашним арестом из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Принимая указанное решение, суд не учел, что Федеральный закон N 186-ФЗ от 3 июля 2018 года ухудшает положение осужденного, поскольку по смыслу ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) зачет наказания производится по принципу - один день домашнего ареста за один день лишения свободы.

Согласно приговору преступление было окончено 31 декабря 2013 года, поэтому, в силу ст. 9 и 10 УК РФ, домашний арест подлежал зачету в срок наказания на основании положений ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ и п. 2 ч. 10ст. 109 УПК РФ, в соответствии с которыми в срок содержания под стражей засчитывалось время домашнего ареста из расчета один день за один день.

Кроме того, Кизявка В.Н. 9 августа 2019 года был задержан в порядке ст. 91, 92 УПК РФ и находился под стражей до избрания ему меры пресечения в виде домашнего ареста 11 августа 2019 года, это время также подлежит зачету в срок лишения свободы.

Указанное нарушение не было устранено при апелляционном рассмотрении уголовного дела.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор и апелляционное определение в отношении Кизявки В.Н, зачесть в его срок лишения свободы время нахождения под домашним арестом с 12 августа 2019 года до 8 августа 2020 года в порядке, предусмотренном ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года), а также зачесть в срок лишения свободы время его содержания под стражей с 9 августа 2019 года по 11 августа 2019 года.

Других оснований для изменения обжалуемых судебных решений судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Ростовской области Капитонова С.В. удовлетворить.

Приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 21 декабря 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 3 мая 2023 года в отношении Кизявки Виталия Николаевича изменить:

- зачесть в срок лишения свободы время его содержания под стражей с 9 августа 2019 года по 11 августа 2019 года включительно, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

- зачесть в срок лишения свободы время содержания Кизявки В.Н. под домашним арестом с 12 августа 2019 года по 8 августа 2020 года включительно из расчета один день за один день лишения свободы.

В остальном приговор суда и апелляционное определение в отношении Кизявки Виталия Николаевича и Фандиенко Дмитрия Валентиновича оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи