Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 25 января 2024 г. по делу N 7У-9881/2023[77-206/2024-(77-4491/2023)]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ноздрина В.С, судей Асанова Р.Ф. и Маслова О.В, при ведении протокола судебного заседания секретарем Борисовой А.В, рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката ФИО17 в интересах осужденного ФИО18 на приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 5 декабря 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 16 февраля 2023 года, которым

ФИО18, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", несудимый, осужден по ч. 7 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 30 июля 2016 года N 323-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев; ч. 5 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 30 июля 2016 года N 323-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев; ч. 1 ст. 165 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 100 000 рублей, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 7 ст. 159, ч. 5 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 30 июля 2016 года N 323-ФЗ), путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года, в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанности.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ ФИО18 освобожден от наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей, назначенного по ч. 1 ст. 165 УК РФ, в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 16 февраля 2023 года приговор изменен: вводная часть дополнения указанием о том, что ФИО18. не судим; исключено из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о назначении ФИО18 наказания с применением положений ст. 73 УК РФ; указано о необходимости считать ФИО18 осужденным по ч. 7 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 5 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; мера пресечения ФИО18 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, избрана мера пресечения в виде заключения под стражей; срок отбытия наказания в виде лишения свободы ФИО18 исчислять с момента фактического взятия ФИО18 под стражу. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ноздрина В.С, объяснения адвоката ФИО27, просившего удовлетворить кассационную жалобу, мнение прокурора ФИО28 полагавшего необходимым апелляционное определение отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда ФИО18 признан виновным и осужден за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере; мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если это деяние повлекло причинение значительного ущерба; причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана при отсутствии признаков хищения, совершенное в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат ФИО30 в защиту осужденного ФИО18 выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и несправедливыми, вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, просит их отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию; меру пресечения избранную судом апелляционной инстанции в виде заключения под стражей отменить, избрать меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. По эпизоду с "данные изъяты" адвокат приводит доводы о том, что в ходе предварительного и судебного следствия неверно определен ущерб, причиненный в результате преступления. Указывает, что из суммы "данные изъяты" рублей, которая определена согласна условиям заключенного договора поставки, не была вычтена сумма постановленного товара. Сообщает, что указанный договор был выполнен ФИО18. частично, однако исполнить его в полном объеме подзащитный не мог, поскольку арендодатель помещения заблокировал доступ к цеху, оставив там оборудование ФИО18 и комплектующие заказанного "данные изъяты" оборудования. По эпизоду "данные изъяты" автор жалобы выражает несогласие с переквалификацией действий ФИО18 с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 165 УК РФ. Указывает на отсутствие мотивов принятого судом указанного решения. Приводит в обоснование доводов кассационной жалобы разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, и указывает, что в действиях ФИО18 отсутствует состав преступления. Указывает, что по мере выставления счетов "данные изъяты" ФИО18 они оплачивались, однако оплатить последние два счета он не мог в силу отсутствия денежных средств. Умысла на то, чтобы не оплачивать транспортные услуги, оказанные "данные изъяты" ФИО18. не имел. Считает, что при рассмотрении уголовного дела судом были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в том числе право осужденного на защиту.

Вопреки установленного порядка исследования доказательств, не изменяя его, не выясняя мнение участников процесса о допросе подсудимого, не разъясняя ФИО18 положение ст. 51 Конституции РФ, судом фактически осуществлялся допрос подсудимого после допроса потерпевшего ФИО39 свидетеля ФИО40 оглашений показаний свидетелей ФИО41, ФИО42, ФИО43 ФИО44 а также после исследования вещественного доказательства - расходного кассового ордера от ДД.ММ.ГГГГ N N. Считает, что судом необоснованно, при наличии заявленного в судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ года ФИО18 ходатайства о замене защитника, суд попросил секретаря отключить аудиозапись судебного заседания, а после включения аудиозаписи не стал рассматривать заявленное ходатайство с выяснением мнений сторон. Суд по собственному усмотрению распорядился, что сначала допросят явившихся свидетелей, а потом рассмотрят по существу ходатайство, ранее заявленное осужденным, при этом ФИО18 не давал своего согласия о рассмотрении заявленного им ходатайства после допросов явившихся свидетелей, также не снимал ранее заявленное им ходатайство с рассмотрения по существу. Указанные обстоятельства не нашли своего отражения в протоколе судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ на бумажном носителе. При назначении наказания судом не признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства по эпизоду "данные изъяты" частичное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката осужденного, заместитель прокурора г. Шахты Ростовской области ФИО47, приводя доводы о законности, обоснованности и справедливости судебных решений, просит оставить без удовлетворения кассационную жалобу.

Судебная коллегия, исследовав материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, выслушав объяснения участников кассационного рассмотрения дела, находит апелляционное определение суда подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 401.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ), т. е. в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Из положений ч. 1 ст. 16 УПК РФ следует, что подозреваемому, обвиняемому обеспечивается право на защиту, которое они могут осуществлять лично либо с помощью защитника и (или) законного представителя.

Указанные положения ч. 1 ст. 16 УПК РФ также регламентируют права осужденного.

На основании п. 2 ч. 1 ст. 389.12 УПК РФ, в судебном заседании суда апелляционной инстанции обязательно участие, в том числе, осужденного, в случаях, если данное лицо ходатайствует о своем участии в судебном заседании.

В соответствии с ч. 3 ст. 389.12 УПК РФ, неявка лиц, своевременно извещенных о месте, дате и времени заседания суда апелляционной инстанции, за исключением лиц, участие которых в судебном заседании обязательно, не препятствует рассмотрению уголовного дела.

Указанные требования закона судом апелляционной инстанции по настоящему уголовному делу в отношении осужденного ФИО48. не выполнены.

Согласно расписке, имеющейся в материалах уголовного дела, осужденный ФИО18 желал участвовать в рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Из телефонограммы помощника судьи от ДД.ММ.ГГГГ года следует, что осужденный ФИО18 будет принимать участие в судебном заседании апелляционной инстанции ДД.ММ.ГГГГ

Из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции следует, что адвокат ФИО51 пояснил, что его подзащитный ФИО18 обратился в больницу, будет открыт больничный лист, однако высказал свое мнение, что возможно рассмотреть уголовное дело в отсутствие подзащитного.

ДД.ММ.ГГГГ года судом апелляционной инстанции дело было рассмотрено в отсутствие осужденного ФИО18 при этом согласно апелляционному определению судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ положение последнего по апелляционному представлению ухудшено.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции полагает, что рассмотрение уголовного дела судом апелляционной инстанции в отсутствии осужденного ФИО18 является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку нарушает право на защиту, в связи с тем, что последний желал и просил суд апелляционной инстанции рассмотреть дело с его участием, однако судом апелляционной инстанции не принято мер к выяснению уважительности причин неявки ФИО18, а также его желание о рассмотрении дела в его отсутствие.

При этом, согласно предоставленной в суд кассационной инстанции копии консультативного листа от ФИО56 года врачом-нейрохирургом ФИО57. установлен диагноз "остеохондроз пояснично-крестцового отдела позвоночника, спондилез, спондилоартроз, стойкая выраженная люмбоишалгия слева, болевой вертеброгенный синдром", рекомендовано амбулаторное лечение у невролога по месту жительства, установлена временная нетрудоспособность.

По мнению судебной коллегии, с учетом вышеприведенных норм уголовно-процессуального закона, судом апелляционной инстанции нарушено право осужденного ФИО18 на защиту, несмотря на участие адвоката по соглашению в защиту осужденного и надлежащее извещение последнего, в связи с тем, что участие осужденного ФИО18 в суде апелляционной инстанции является обязательным, и указанные обстоятельства не явки осужденного не проверены судом апелляционной инстанции, при этом на момент апелляционного рассмотрения дела не выяснено желание последнего о рассмотрении дела в его отсутствие.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения определения суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Принимая во внимание, что указанные существенные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные при рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанций, повлияли на исход дела, судебная коллегия считает необходимым апелляционное определение в отношении осужденного ФИО18 отменить, передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции в ином составе суда.

При новом апелляционном рассмотрении дела суду следует устранить указанные существенные нарушения уголовно-процессуального закона, дать надлежащую оценку всем доводам, изложенным в апелляционных представлении заместителя прокурора и жалобе адвоката, и с приведением мотивов, принять законное, обоснованное и справедливое решение по делу.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, подлежат проверке при новом апелляционном рассмотрении дела.

Меру пресечения в отношении осужденного ФИО18. следует считать согласно приговору суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу адвоката ФИО63. в интересах осужденного ФИО18 удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 16 февраля 2023 года в отношении ФИО18 отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции в ином составе суда.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи