Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 17 октября 2023 г. по делу N 7У-8764/2023[77-3433/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Шкоды А.В, судей Конова Т.Х. и Корлыханова А.В, при секретаре судебного заседания Шибзуховой Р.Р, с участием прокурора Ченского Г.Г, осужденного ФИО1 по системе видеоконференц-связи, его защитника по назначению - адвоката Гермер В.М, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе с дополнением осужденного ФИО1 на приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 5 октября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 февраля 2023 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Конова Т.Х. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы с дополнением, выступления осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката

Гермер В.М, поддержавших доводы кассационных жалоб об изменении судебных решений со смягчением наказания, мнение прокурора Ченского Г.Г.

о частичном удовлетворении кассационной жалобы с дополнением и изменении судебных решений со смягчением наказания, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Мещанского районного суда г. Москвы от 5 октября 2022 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ приговором Перовского районного суда г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- ДД.ММ.ГГГГ приговором Лефортовского районного суда г. Москвы по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

осужденный 2 декабря 2021 года приговором Перовского районного суда г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

приговором Кузьминского районного суда г. Москвы от 6 июня 2022 года по п. "в" ч. 2 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ, с учетом внесенных кассационным постановлением Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 мая 2023 года изменений, к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года

4 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, осужден к наказанию по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания за преступление по приговору Кузьминского районного суда г. Москвы от 6 июня 2022 года окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок

4 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда;

срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 февраля 2023 года приговор изменен:

- из осуждения ФИО1 исключена ссылка на квалифицирующий признак "с причинением значительного ущерба гражданину";

- из вводной части приговора исключено указание на наличие судимости по приговору Перовского районного суда г. Москвы от 2 декабря 2021 года с указанием об осуждении ФИО1 указанным приговором;

- смягчено назначенное по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание до 2 лет лишения свободы;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору и по приговору Кузьминского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, осужденному окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 5 октября 2022 года по 16 февраля 2023 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

в срок отбывания наказания зачтено наказание, отбытое по приговору Кузьминского районного суда г. Москвы от 6 июня 2022 года с 3 октября 2021 года до 5 октября 2022 года.

В кассационной жалобе с дополнением осужденный ФИО1 выражает несогласие с судебными актами, считая их незаконными. В доводах указывает, что суд первой инстанции неправильно применил положения ч. 5

ст. 69 УК РФ, необоснованно вменил ему квалифицирующий признак

"с причинением значительного ущерба", а также суд взял его под стражу в зале суда, отменив меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, поскольку на судебное заседание он приехал с исправительного учреждения, в связи с чем должны были учитываться положения ст. 77.1

УИК РФ, тем самым нарушив его конституционные права. Отмечает его плохое состояния здоровья, наличие ряда заболеваний, в том числе постравматического артроза левого коленного сустава, гемартроза, травмы локтевого сустава, в связи с чем нуждается в проведении операции, которую невозможно провести в учреждениях исправительной системы.

Обращает внимание на внесение кассационным постановлением Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 мая 2023 года изменений в приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 6 июня 2022 года со смягчением назначенного наказания, в связи с чем, по его мнению, необходимо изменить обжалуемый приговор и апелляционное определение от 16 февраля 2023 года. Полагает, что к нему подлежат применению изменения, внесенные в УК РФ в 2023 году, улучшающие его положение в соответствии со ст. 10

УК РФ.

Отмечает признание им своей вины в совершенном деянии, оказание содействия следствию в раскрытии преступления, наличие у него несовершеннолетнего ребенка 2018 года рождения. Просит судебные решения изменить, применить к нему положения ч. 3 ст. 68 УК РФ в связи с наличием совокупности смягчающих наказание обстоятельств, либо назначить наказание, не связанное с лишением свободы; привести приговор в соответствие с приговором Кузьминского районного суда г. Москвы от 6 июня 2022 года, с учетом внесенных в него изменений постановлением Второго кассационного суда общей юрисдикции, а также применить положения п. "б" ч. 3 ст. 79

УК РФ, поскольку отбыл большую половину назначенного срока, и изменить ему наказание на более мягкое.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

По приговору суда, с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений, ФИО1 признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Преступление совершено в ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда, который содержит обстоятельства преступного деяния, установленные судом; в нем проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном.

Уголовное дело в отношении ФИО1 судом первой инстанции рассмотрено с соблюдением уголовно-процессуального закона в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, при этом сторонам созданы все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Виновность осужденного ФИО1 в совершении указанного преступления установлена исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе признательными показаниями самого осужденного, показаниями потерпевшего ФИО7, свидетеля

ФИО8, протоколами выемки и осмотра, а также иными материалами дела.

Оснований сомневаться в выводах суда не имеется, поскольку указанные доказательства не содержат существенных противоречий относительно совершенного ФИО1 преступления, согласуются между собой и с другими объективными доказательствами, имеющимися по делу.

Все собранные по делу доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по делу не допущено.

Судом, с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений, правильно установлены фактические обстоятельства дела, и на основании совокупности исследованных доказательств верно квалифицированы действия ФИО1 по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ. Оснований для иной квалификации действий осужденного не имеется.

Принимая во внимание обстоятельства дела, данные о личности

ФИО1, наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений и смягчающих наказание обстоятельств, суд пришел к правильному выводу о том, что цели наказания за совершенное тяжкое преступление могут быть достигнуты лишь в условиях изоляции его от общества, и обоснованно назначил ему наказание в виде лишения свободы. При этом суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений

ст. 64, 73 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкое, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима определен осужденному правильно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы, нарушений требований ст. 77.1 УИК РФ судом не допущено.

В ч. 1 ст. 74 УИК РФ предусмотрено, что следственные изоляторы выполняют функции исправительных учреждений в отношении осужденных, оставленных в следственном изоляторе или переведенных в следственный изолятор в порядке, установленном ст. 77.1 данного кодекса.

В соответствии с ч. 3 ст. 77.1 УИК РФ в случаях, предусмотренных частями 1 и 2 указанной статьи, осужденные содержатся в следственном изоляторе в порядке, установленном Федеральным законом "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", и на условиях отбывания ими наказания в исправительном учреждении, определенном приговором суда.

Из приведенных положений следует, что ч. 1 ст. 74 УИК РФ, действуя во взаимосвязи с его ст. 77.1 не предполагает для осужденных к лишению свободы, оставленных в следственном изоляторе либо переведенных в следственный изолятор для участия в следственных действиях или судебном разбирательстве, ухудшение условий отбывания наказания по сравнению с условиями, установленными в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством в исправительной колонии соответствующего вида.

Вопреки доводам осужденного, оснований для применения п. "б" ч. 3

ст. 79 УК РФ при пересмотре обжалуемых судебных решений не имеется и уголовно-процессуальным законом не предусмотрено. Вопрос об условно-досрочном освобождении рассматривается в порядке исполнения приговора в соответствии со ст. 396, 397, 399 УПК РФ.

Судом апелляционной инстанции проверены все доводы апелляционных представления прокурора и жалобы осужденного, внесенные в приговор изменения являются обоснованными, оснований для отмены судебных решений по делу не имеется.

Вместе с тем, судами по данному делу оставлены без внимания существенные обстоятельства, оценка которых могла повлиять на выводы суда о назначении ФИО1 наказания, и как следствие, на справедливость судебных решений и на исход дела: не учтены все смягчающие наказание обстоятельства, влияющие на его размер.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

На основании ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 6, 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При этом учитывается характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Однако указанные требования закона учтены судом не в полном объеме.

В соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ явка с повинной признается обстоятельством, смягчающим наказание.

По смыслу закона под явкой с повинной следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде.

Согласно материалам дела ФИО1 добровольно сообщил о совершенном преступлении в подробных объяснениях, данных им правоохранительным органам до возбуждения уголовного дела, подтвержденные им в ходе допросов на стадии предварительного следствия и в суде (т.1, л.д. 10, 13-15, 245-248), а также допрошенным в качестве свидетеля оперуполномоченным полиции ФИО8 (т. 1, л.д. 40-42).

По смыслу закона, если сообщение лица о совершенном с его участием преступлении в совокупности с другими доказательствами положено судом в основу приговора, то данное сообщение может рассматриваться как явка с повинной и в том случае, когда лицо в ходе предварительного следствия или в судебном заседании изменило свои показания.

Отсутствие в приговоре ссылки на данное сообщение ФИО1 об обстоятельствах совершенного им преступления не исключает возможности признания его в качестве явки с повинной.

В связи с изложенными обстоятельствами судебная коллегия признает указанное сообщение - явку с повинной ФИО1 в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, которое существенно влияет на назначенное ему наказание.

В соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61

УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Как усматривается из приговора, при назначении ФИО1 наказания, суд в соответствии с ч. 1, 2 ст. 61 УК РФ признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, наличие малолетнего ребенка, признание вины в полном объеме и раскаяние в содеянном.

С учетом изложенного, принимая во внимание фактические обстоятельства дела, наличие вышеизложенных смягчающих наказание обстоятельств, в том числе явки с повинной, судебная коллегия считает необходимым применить нормы ч. 3 ст. 68 УК РФ, что улучшает положение осужденного, и смягчить назначенное ему наказание.

Допущенное судами нижестоящих инстанций названное нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела ввиду несправедливости назначенного наказания.

При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы осужденного подлежат частичному удовлетворению, приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 5 октября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 февраля 2023 года в отношении ФИО1 - изменению со смягчением назначенного наказания.

На основании изложенного и руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 5 октября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 февраля 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, явку с повинной и смягчить назначенное ему наказание по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 3

ст. 68 УК РФ, до 1 года 6 месяцев лишения свободы.

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний по настоящему приговору и приговору Кузьминского районного суда г. Москвы от 6 июня 2022 года, назначить ему окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Судьи