Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23 ноября 2023 г. по делу N 7У-9086/2023[77-3673/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Шкоды А.В, судей Конова Т.Х. и Корлыханова А.В, при секретаре судебного заседания Шибзуховой Р.Р, с участием прокурора отдела Генеральной прокуратуры РФ

Беспаловой Т.И, осужденной ФИО1 по системе видеоконференц-связи, ее защитника по соглашению - адвоката Полянина Д.Г, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденной ФИО1 на приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 28 июля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от

17 ноября 2022 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Конова Т.Х. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы и возражений на нее, выступления осужденной ФИО1 и ее защитника - адвоката

Полянина Д.Г, поддержавших доводы кассационной жалобы об изменении судебных решений со смягчением наказания, мнение прокурора

Беспаловой Т.И. о частичном удовлетворении кассационной жалобы и изменении судебных решений со смягчением наказания, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Тимирязевского районного суда г. Москвы от 28 июля 2022 года

ФИО1, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимая, осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения в виде домашнего ареста заменена на заключение под стражу, взята под стражу в зале суда;

срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ ФИО1 в срок лишения свободы зачтено время ее задержания в порядке ст. 91 УПК РФ с 9 марта 2021 года до 11 марта 2021 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания ее под домашним арестом в период с 11 марта 2021 года до 28 июля 2022 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы;

на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания ФИО1 под стражей в период с 28 июля 2022 года (со дня взятия под стражу) до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 ноября 2022 года приговор оставлен без изменения.

Этим же приговором осужден ФИО7, в отношении которого судебные решения не обжалуются.

В кассационной жалобе, измененной в ходе выступления в суде кассационной инстанции, осужденная ФИО1 полностью признает себя виновной в преступлении, за которое она осуждена, раскаивается в содеянном. Просит учесть, что она впервые привлечена к уголовной ответственности, никогда не употребляла наркотические средства, вела правильный образ жизни, хотела создать семью с ФИО11; по месту жительства характеризуется положительно, закончила 2 техникума, один из которых - с красным дипломом. Обращает внимание, что после совершения преступления она оказала помощь следствию, но ей суд назначил чрезмерно суровое наказание. Считает, что длительный срок пребывания в колонии может существенно ухудшить ее состояние здоровья, отразиться на условия жизни ее семьи. Утверждает, что ее родители преклонного возраста и нуждаются в ее заботе, она угрозы для общества не представляет. Просит судебные решения изменить и смягчить наказание с применением ст. 64, 73 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу осужденной государственный обвинитель Булкин А.И, опровергая доводы жалобы, считает судебные решения в отношении ФИО1 законными, обоснованными и справедливыми, просит их оставить без изменений, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

По приговору суда ФИО1 признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

Преступление совершено в ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, который содержит обстоятельства преступного деяния, установленного судом, включая время, место, мотив, цель и способ совершения преступления; в нем проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденных в содеянном, и мотивы, по которым суд принял одни и отверг другие доказательства, в том числе показания ФИО1 в части, противоречащей объективным доказательствам, положенным в основу приговора; при этом требования ст. 14 УПК РФ о презумпции невиновности не нарушены; выводы суда не содержат противоречий.

Уголовное дело в отношении ФИО1 судом первой инстанции рассмотрено с соблюдением уголовно-процессуального закона в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, при этом сторонам созданы все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Выводы суда о виновности осужденной ФИО1 в совершении преступления, за которое она осуждена, являются обоснованными и подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, содержание которых подробно приведено в приговоре, в том числе частично признательными показаниями осужденных в суде, признательными показаниями осужденного ФИО7, данными в ходе предварительного следствия, в том числе о совершенном ФИО1 преступлении, показаниями свидетелей, результатами оперативно-розыскных мероприятий, протоколами осмотров, заключениями судебных экспертиз и иными материалами дела.

Оснований сомневаться в выводах суда не имеется, поскольку указанные доказательства не содержат существенных противоречий относительно совершенного ФИО1 преступления, согласуются между собой и с другими объективными доказательствами, имеющимися по делу.

Нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств, в том числе при изъятии телефона у ФИО1, по делу не допущено. Все собранные по делу доказательства были проверены и оценены судом в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу; нарушений требований ст. 240 УПК РФ не допущено.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, и на основании совокупности исследованных доказательств верно квалифицированы действия ФИО1 по ч. 3, ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для иной квалификации действий осужденной, в том числе по ч. 2 ст. 228 УК РФ либо по ч. 5 ст. 33, ч. 1, ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, о чем просила автор жалобы, не имеется.

В соответствии с ч. 1 ст. 30 УК РФ приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Согласно ч. 3 указанной статьи покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

По смыслу уголовного закона, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако, по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства и вещества приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств (п. 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 N 14 (ред. от 16 мая 2017 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами").

Кроме того, в соответствии с ч. 5 ст. 30 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.

Как следует из материалов дела, на основании совокупности доказательств судом достоверно установлено, что осужденные приступили к выполнению объективной стороны состава преступления, предусмотренного

ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, однако не смогли довести преступление до конца по независящим от них обстоятельствам, поскольку противоправная деятельность была пресечена сотрудниками полиции. При этом ФИО1 непосредственно участвовала в совершении покушения на сбыт наркотических средств совместно с другими лицами, в том числе с неустановленным по делу лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство.

Принимая во внимание обстоятельства дела, данные о личности

ФИО1, отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств, суд пришел к правильному выводу о том, что цели наказания за совершенное особо тяжкое преступление могут быть достигнуты лишь в условиях изоляции осужденной от общества, и обоснованно назначил ей наказание в виде лишения свободы. При этом суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст. 73 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкое, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Кроме того, исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершения преступлений, поведением виновной во время и после их совершения, а также других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений и дающих основания для применения положений ст. 64 УК РФ, объективно не установлено.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония общего режима определен осужденной правильно, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Судом апелляционной инстанции проверены все доводы апелляционных жалобы и обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены судебных решений по делу.

Вместе с тем, судами по данному делу оставлены без внимания существенные обстоятельства, оценка которых могла повлиять на выводы суда о назначении ФИО1 наказания, и как следствие, на справедливость судебных решений и на исход дела, в связи с чем по делу имеются основания, предусмотренные ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, для изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке.

При этом в силу ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 6, 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При этом учитывается характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся, в том числе показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

По смыслу закона суд не вправе допрашивать следователя, дознавателя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым в отсутствие защитника, и не подтвержденные в суде, в том числе в целях восстановления содержания этих показаний, вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу; полученные таким образом доказательства относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ).

Как следует из приговора, в его основу судом положены, в том числе показания свидетеля ФИО9 - старшего оперуполномоченного по особо важным делам по контролю за оборотом наркотиков УВД по САО ГУ МВД России по "адрес" об обстоятельствах незаконного оборота наркотических средств ФИО1, ставших ему известными из пояснений последней при ее задержании в отсутствие защитника.

Учитывая приведенные положения уголовно-процессуального закона, показания названного свидетеля в указанной части не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденной и подлежат исключению из приговора, что не повлияет на доказанность виновности, квалификацию действий ФИО1 и назначенное ей наказание.

Кроме того, назначая наказание, судом справедливо учтены характер и степень общественной опасности содеянного и фактического участия ФИО1 в совершении преступления, личность осужденной, отсутствие отягчающих и ряд признанных смягчающими наказание обстоятельств, в том числе наличие нуждающихся в ее поддержке родственников, имеющих хронические заболевания, отсутствие жалоб по месту жительства, частичное призвание вины и раскаяние в содеянном. Однако судом не учтены все смягчающие наказание обстоятельства, влияющие на его размер.

По смыслу закона при назначении наказания следует учитывать активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего наказание обстоятельства, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам следствия информацию, в том числе ранее неизвестную, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления. При этом не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях, а при наличии к тому оснований, может быть учтено судом как активное способствование раскрытию и расследованию преступления (пп. 29, 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от

22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания").

В данном случае судом оставлено без внимания, что ФИО1 после задержания сотрудниками полиции в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий по подозрению в совершении преступления, добровольно сообщила о совершенном совместно с ФИО7 преступлении в подробных объяснениях, данных ею правоохранительным органам до возбуждения уголовного дела (т.1, л.д. 119 -120).

Кроме того, в ходе проведения личного досмотра ФИО1, помимо свертков с наркотическим средством, также был изъят мобильный телефон "Редми", пароль безопасности от которого был сообщен ею сотрудникам полиции, что нашло отражение в протоколе процессуального действия, обеспечив таким образом возможность беспрепятственного доступа к содержащейся в телефоне информации, имеющей доказательственное значение по настоящему делу (т. 1, л.д. 109-112).

Так, в обоснование выводов о ее виновности, суд сослался в приговоре на протокол осмотра предметов, в том числе указанного телефона, содержащего в себе информацию с кодами от подъездов домов, фотоизображения, на которых зафиксирована переписка от лица женского пола относительно работы по раскладыванию наркотических средств, фотоизображений с приложения сбербанка о перечислении на имя ФИО1 денежных средств разными суммами не только с карт ФИО7, что в значительной степени повлияло на установление в ходе предварительного расследования обстоятельств дела

(т. 2, л.д. 152-161).

При таких обстоятельствах вышеуказанные поведение и действия ФИО1 непосредственно после совершения преступления подлежат признанию в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что является основанием для смягчения ей наказания, назначенного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Допущенное судами нижестоящих инстанций названное нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела ввиду несправедливости назначенного наказания.

При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы осужденной подлежат частичному удовлетворению, приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 28 июля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 ноября

2022 года в отношении ФИО1 - изменению со смягчением назначенного ей наказания.

Принимая во внимание, что отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено, в отношении ФИО1 следует применить положения

ч. 1 ст. 62 УК РФ, и поскольку, с учетом положений ст. 66 УК РФ, при этом верхний предел наказания совпадает с низшим его пределом, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а судом установлены и иные смягчающие наказание обстоятельства, приведенные в приговоре, осужденной надлежит назначить наказание ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденной ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 28 июля

2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 ноября 2022 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из доказательств виновности ФИО1 ссылку на показания свидетеля - работника полиции ФИО9 в части полученной от ФИО1 информации о причастности к незаконному обороту наркотических средств;

признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

смягчить назначенное ей наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1

УК РФ, с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, до 9 (девяти) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменений, кассационную жалобу осужденной - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Судьи