Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 28 ноября 2023 г. по делу N 7У-9825/2023[77-3771/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Сюбаева И.И, судей Дементьева А.А. и Акатова Д.А, при ведении протокола секретарем Крюковым А.Е, с участием прокурора Гулиева А.Г, осужденного Маркова Г.В. посредством видео-конференц-связи, его защитника - адвоката по назначению суда Шлиончак Р.В, представившего удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в порядке сплошной кассации по кассационной жалобе осужденного Маркова Г.В. на приговор Головинского районного суда г. Москвы от 7 октября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 февраля 2023 года в отношении Маркова Германа Вячеславовича.

Заслушав доклад судьи Дементьева А.А, изложившего обстоятельства дела и доводы жалобы, выступления осужденного Маркова Г.В. и адвоката Шлиончак Р.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших о переквалификации на ч. 2 ст. 228 УК РФ со снижением назначенного наказания, мнение прокурора Гулиева А.Г, полагавшего приговор и апелляционное определение подлежащими изменению, просившего об исключении недопустимых доказательств в виде рапортов, постановлений, пояснений Маркова и сотрудника полиции на досудебной стадии, а также в части судьбы вещественного доказательства, а в остальном оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Головинского районного суда г. Москвы от 7 октября 2022 года, оставленным без изменения апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 февраля 2023 года, Марков Герман Вячеславович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения оставлена в виде заключения под стражу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с 11 сентября 2020 года до вступления приговора в законную силу, из расчета день за день в соответствии с положением ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Решена судьба вещественных доказательств.

Марков Г.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, в составе организованной группы.

Преступление совершено в г. Москве в период и при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Марков Г.В. просит о переквалификации содеянного на ч. 2 ст. 228 УК РФ с назначением менее строгого наказания. Полагает, что выводы суда основаны на недопустимых доказательствах, в числе которых протокол его личного досмотра, в ходе которого он дал пояснения в отсутствии адвоката, которые не подтвердил в судебном заседании, о том, что привез гашиш с целью реализации; протокол осмотра его автомашины по причине производства данного следственного действия в ночное время и в отсутствии его подписи и адвоката; протокол обыска гаражного бокса с его участием по причине отсутствия защитника и неуполномоченным на то лицом без поручения следователя; стенограммы телефонных переговоров по причине их не прослушивания следователем и судом и несоблюдения процедуры изъятия у него мобильного телефона; протокола осмотра указанного телефона по причине отсутствия специалиста. Обращает также внимание, что принадлежность своего голоса он не подтверждал, принадлежность ему абонентского номера не установлена. Таким образом, считает, что результаты оперативно-розыскной деятельности представлены суду с нарушением требований закона. Кроме того, считает, что уголовный закон применен неправильно. Давая собственный анализ исследованным доказательствам, считает, что содеянное им подлежит переквалификации на ч. 2 ст. 228 УК РФ. При этом отмечает, что продажа наркотиков в период поступления на его счет денежных средств ему в вину не вменялось, сам факт поступления денег не может подтверждать выводы суда.

Оспаривает доказанность квалифицирующего признака "в составе организованной группы" отмечая, что период такого вступления не установлен, доказательств не представлено, выводы суда основаны на недопустимых доказательствах и являются предположением, налицо обвинительный уклон суда и нарушение принципа состязательности сторон, обстоятельства незаконного приобретения наркотического средства, а также его вступления в организованную группу не установлены и описаны судом неправильно. Рапорты сотрудников полиции приведены в приговоре незаконно, а составленное по делу обвинительное заключение не соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений судами первой и апелляционной инстанций по делу не допущено.

Приговор суда первой инстанции в целом соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, является законным, обоснованным и справедливым, постановлен в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона и одновременно основан на правильном применении уголовного закона.

Обвинительный приговор соответствует положениям, закрепленным в ст. 307 УПК РФ, в нём содержится описание преступного деяния, признанного доказанным, детально изложены фактические обстоятельства уголовного дела, установленные судом, приведены и проанализированы доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Маркова Г.В, достаточно мотивированы выводы относительно квалификации преступления и назначенного наказания. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости и допустимости, а в совокупности они были признаны достаточными для рассмотрения дела.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, в том числе, виновность Маркова Г.В. в содеянном, форма вины, мотив совершения преступления, судом установлены с приведением в приговоре оснований принятого решения.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Маркова Г.В. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, в составе организованной группы, основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, которые суд проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них, а также их совокупности, дал надлежащую оценку, которая подробно изложена в приговоре.

Как установлено исследованными по делу доказательствами при наличии у оперативных сотрудников правоохранительных органов сведений о причастности Маркова Г.В. к незаконному обороту наркотических средств за последним было установлено наблюдение, а ранее было получено разрешение на прослушивание телефонов, которыми он пользовался. По прибытии в "адрес" с партией гашиша, Марков был задержан. При нём, в его автомашине и в гараже было обнаружено наркотическое средство - гашиш в крупном размере, признанное таковым по результатам проведенных судебно-химических экспертиз.

Виновность Маркова Г.В. в совершении преступления установлена и подтверждена показаниями сотрудников полиции ФИО7, ФИО8 и ФИО9 о том, что Марков был задержан при наличии оперативной информации о его причастности к незаконному сбыту наркотических средств, перед задержанием за ним проводилось оперативное сопровождение; показаниями свидетеля ФИО10, принимавшего участие в качестве понятого при личном досмотре Маркова и досмотре автомашины, по факту изъятия плиток со спрессованным веществом; протоколом личного досмотра Маркова, в ходе которого был изъят мобильный телефон, а также три плитки с веществом, признанным по заключению химической экспертизы наркотическим средством - гашишем; протоколами осмотра автомашины, принадлежащей Маркову и обыска в гараже, которым он пользовался, по факту изъятия из машины 31 плитки спрессованного вещества, а из гаража пяти плиток, в которых по результатам соответствующей экспертизы находилось наркотическое средство в крупном размере; результатами оперативно-розыскных мероприятий, предоставленных суду в установленном законом порядке по факту оперативного сопровождения перемещений Маркова, вступлении им в состав организованной группы, занимающейся распространением наркотических средств в крупном размере, приобщенными к делу и исследованными судом протоколами распечаток телефонных переговоров Маркова и иными приведенными в приговоре доказательствами.

Показания свидетелей обвинения, изобличающие осужденного в совершении преступления, оценены судом, при этом в приговоре указаны мотивы, по которым суд признал их достоверными, согласующимися между собой и с другими доказательствами по делу. При этом каких-либо оснований для оговора осужденного со стороны вышеуказанных свидетелей суд обоснованно не установил, свои выводы суд мотивировал должным образом, пришел к правильному выводу о виновности Маркова и обоснованно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. При этом квалифицирующий признак "в составе организованной группы" установлен судом на основании анализа совокупности исследованных доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности. Квалифицирующий признак "в крупном размере" установлен в соответствии с весом наркотического средства и автором в кассационной жалобе не оспаривается.

Выводы суда относительно фактических обстоятельств дела и юридической оценки действий осужденного, судом должным образом мотивированы, сомнений они не вызывают.

С доводами жалобы о том, что приговор основан исключительно на недопустимых доказательствах, согласиться нельзя.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции согласно ст. 389.13 УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, дал надлежащую оценку всем изложенным в апелляционной жалобе защитника доводам, изложив в апелляционном определении мотивы принятого решения.

С выводом судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии оснований для переквалификации содеянного Марковым Г.В. на ч. 2 ст. 228 УК РФ соглашается судебная коллегия.

Обвинительное заключение, вопреки доводам жалобы, соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ. Судебная коллегия отмечает, что объединение двух статей в одну не нарушило право Маркова на защиту. Оснований для разграничения содеянного осужденным на две статьи Уголовного кодекса по доводам жалобы не имеется.

Уголовное дело в отношении Маркова Г.В. судом рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Судья принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного объективного исследования обстоятельств дела, при этом судьей, председательствующим по делу, сторонам созданы все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все заявленные ходатайства рассмотрены в установленном законом порядке.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено также с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, повлиявших на исход дела и влекущих отмену апелляционного определения, по делу допущено не было.

Наказание осужденному Маркову Г.В. назначено в соответствии с требованиями статей 6, 43, 60, ч. 3 ст. 66 УК РФ, при наличии смягчающих наказание обстоятельств, указанных в приговоре, и отсутствии отягчающих, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также иных обстоятельств, влияющих на наказание.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств признано привлечение Маркова впервые к уголовной ответственности, оказание им помощи своим близким родственникам, длительное содержание в условиях следственного изолятора и положительные характеристики.

Суд пришел к выводу о невозможности исправления Маркова Г.В. без изоляции его от общества, назначил наказание в виде лишения свободы. При этом вид исправительного учреждения назначен правильно.

Изменение категории преступления в соответствии с положением ч. 6 ст. 15 УК РФ, как и применение положений статей 64 и 73 УК РФ судом признано нецелесообразным.

С данным выводом соглашается судебная коллегия, находя назначенное осужденному наказание соразмерным содеянному, как по своему виду, так и по размеру, поскольку оно назначено с учетом всех обстоятельств по делу и его нельзя признать несправедливым вследствие чрезмерной суровости, поскольку требования закона при его назначении соблюдены в полной мере.

Судебная коллегия отмечает, что вопреки доводам жалобы, нарушений норм УПК РФ, регламентирующих проведение личного досмотра задержанного Маркова, осмотра его автомашины и обыска в используемом им гараже, по делу не установлено.

Доводы кассационной жалобы о необходимости производства соответствующей экспертизы для установления принадлежности голосов на представленных суду аудиодисках с записями телефонных переговоров нельзя признать обоснованными, поскольку факт принадлежности голоса не оспаривался Марковым, ходатайства о прослушивание аудиозаписей им не заявлялось.

Таким образом, оснований для удовлетворения вышеизложенных доводов кассационной жалобы, не имеется.

Одновременно с этим судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Довод кассационной жалобы о том, что рапорта доказательствами не являются, заслуживает внимания, как и доводы в части необходимости исключения из приговора пояснений Маркова, данных им в отсутствии адвоката на досудебной стадии, а также о необходимости исключения из показаний сотрудника полиции сведений, о которых ему стало известно от задержанного Маркова, не подтвержденные им в судебном заседании.

Согласно положению, закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым обвиняемым в суде.

Учитывая, что приведенные в приговоре пояснения Маркова Г.В, изложенные в протоколе досмотра от 11 сентября 2020 года (том 1 л.д. 70-74), данные им в ходе личного досмотра в отсутствии адвоката о том, что изъятый у него гашиш он привез с целью дальнейшей реализации, осужденный не подтвердил в ходе судебного разбирательства, данные пояснения подлежат исключению из числа допустимых доказательств.

Судебная коллегия отмечает, что в качестве доказательств виновности осужденного суд в приговоре сослался на рапорта оперуполномоченных лиц об обнаружении признаков преступления, о причастности к преступлению Маркова Г.В, о задержании последнего и вероятных мест хранения им наркотических средств (том 1 л.д. 61, 64-67, 230), а также на постановления о даче разрешения на производство оперативно-розыскных мероприятий, о рассекречивании сведений составляющих государственную тайну и о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, о признании вещественными доказательствами, содержащиеся в томе N 1 на листах дела 68-69, в томе 2 на л.д. 182-198, в томе 3 на л.д. 90-94, 233-234, в томе 4 на л.д. 23, 26-27, 97, 170-183, 193, 207, что противоречит требованиям ч. 2 ст. 74 УПК РФ, поскольку рапорта и постановления с содержанием анализа проведенных оперативно-розыскных мероприятий, не являются доказательствами, это - внутренняя форма взаимоотношений органов полиции, а также мнение должностных лиц о наличии признаков преступления и доказанности противоправности действий лиц, находящихся в оперативной разработке. Данные рапорта и постановления подлежат исключению из приговора из числа допустимых доказательств виновности осужденного лица.

По смыслу положений ст. 56, п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, с учётом правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 года N 44-О дознаватель, следователь, равно как и сотрудник, осуществляющий оперативное сопровождение дела, может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса с подозреваемым, обвиняемым в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности лица.

С учётом вышеизложенного показания свидетеля ФИО8 относительно сведений, которые ему стали известны из беседы с Марковым в ходе проведения его задержания и личного досмотра в отсутствие защитника, на которые суд сослался в приговоре, в силу ст. 75 УПК РФ, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного и подлежат исключению из приговора и апелляционного определения.

Исключение из приговора указанных выше доказательств не влияет на выводы суда о виновности осужденного и квалификации содеянного им, поскольку по делу имеются другие доказательства его виновности в совершении преступления, приведенные в приговоре. Внесение указанных изменений не ставит под сомнение доказанность и виновность осужденного Маркова Г.В, не влияет на вид и размер назначенного ему наказания.

Доводы, изложенные прокурором в суде кассационной инстанции об ошибочности принятого судом решения в части уничтожения вещественного доказательства - наркотических средств, поскольку уголовное дело в отношении неустановленного соучастника выделено в отдельное производство, являются обоснованными.

Судебная коллегия отмечает, что постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 19 июня 2023 года N 33-П признано, что положения статей 82 и 240 УПК РФ противоречат Конституции Российской Федерации и до внесения федеральным законодателем в действующее правовое регулирование изменений и дополнений, касающихся разрешения в судебной стадии производства по уголовному делу вопроса о судьбе вещественных доказательств, должно обеспечиваться хранение предметов (образцов), являющихся вещественными доказательствами по двум или более уголовным делам, для их возможного непосредственного исследования по каждому из уголовных дел до вступления приговора суда в законную силу применительно к каждому из этих уголовных дел, если такое сохранение возможно исходя из свойств данных предметов (образцов).

Учитывая, что в материалах уголовного дела отсутствуют сведения об уничтожении наркотических средств, признанных по делу вещественными доказательствами, решение суда в указанной части следует изменить в соответствии с правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации.

С учётом изложенного и руководствуясь статьями 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Головинского районного суда г. Москвы от 7 октября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 февраля 2023 года в отношении Маркова Германа Вячеславовича изменить:

- исключить ссылку на рапорта сотрудников полиции (том 1 л.д. 61, 64-67, 230) и на постановления (том 1 на л.д. 68-69, том 2 на л.д. 182-198, том 3 на л.д. 90-94, 233-234, том 4 на л.д. 23, 26-27, 97, 170-183, 193, 207) как на доказательства виновности осужденного;

- исключить из числа доказательств показания сотрудника полиции свидетеля ФИО8 в части его пояснений об обстоятельствах совершения преступления, ставших ему известными от Маркова Г.В.;

- исключить из числа доказательств, изложенные в протоколе досмотра Маркова Г.В. от 11 сентября 2020 года (том 1 л.д. 70-74), сообщенные им сведения о совершении преступления;

- вещественные доказательства - наркотические средства при условии их наличия хранить по месту их хранения.

В остальном эти же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи