Определение СК по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 19 декабря 2023 г. по делу N 8Г-34278/2023[88-33242/2023]

судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего ФИО3, судей ФИО4, ФИО6, рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску ФИО2 к ФИО1 городского поселения ФИО1 "адрес" о признании увольнения незаконным, изменении формулировки основания увольнения, взыскании выплат, предусмотренных трудовым законодательством и компенсации морального вреда

(номер дела, присвоенный судом первой инстанции, N)

по кассационным жалобам ФИО2 и ФИО1 городского поселения ФИО1 "адрес" на решение ФИО1 городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи судебной коллегии по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции ФИО6, выслушав объяснения ФИО2, поддержавшего свою кассационную жалобу и возразившего против удовлетворения кассационной жалобы ответчика, судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 обратился в суд с иском к ФИО1 городского поселения ФИО1 "адрес" о восстановлении его на работе в должности председателя Контрольно-ревизионной комиссии муниципального образования ФИО1 городское поселение ФИО1 "адрес", взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула по день восстановления на работе и компенсации морального вреда в размере 500000 руб.

Исковые требования мотивированы тем, что ФИО2 работал в должности председателя Контрольно-ревизионной комиссии муниципального образования ФИО1 городского поселения ФИО1 "адрес" с ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ им было получено уведомление о расторжении заключенного с ним трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ N по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в соответствии с установленными Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 6-ФЗ "Об общих принципах организации и деятельности контрольно-счетных органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований" ограничениями на занятие определенными видами деятельности, исключающими возможность исполнения муниципальным служащим обязанностей по трудовому договору (пункт 13 части 1 статьи 83 ТК РФ).

ДД.ММ.ГГГГ решением ФИО1 городского поселения ФИО1 "адрес" N ФИО2 уволен с должности председателя. ДД.ММ.ГГГГ после окончания заседания ФИО1 городского поселения ФИО1 "адрес" им было получено уведомление Главы муниципального образования ФИО1 городское поселения ФИО1 "адрес" ФИО5 занять вакантные должности муниципальной службы в Контрольно-ревизионной комиссии МО ФИО1 городское поселение ФИО1 "адрес".

На письменную просьбу истца предоставить документы, подтверждающие наличие ограничений на прохождение им муниципальной службы в любых должностях от ДД.ММ.ГГГГ по состоянию на день составления иска, ответ не получен, что, по мнению истца, препятствует ему дать согласие на занятие должности муниципальной службы инспектора контрольноревизионной комиссии МО ФИО1 городское поселение ФИО1 "адрес".

Истец полагает увольнение незаконным, так как в Федеральном законе от ДД.ММ.ГГГГ N 6-ФЗ "Об общих принципах организации и деятельности контрольно-счетных органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований" содержится исчерпывающий перечень оснований для досрочного прекращения полномочий председателя контрольно-счетного органа муниципального образования, прекращение полномочий по основаниям, установленным Трудовым кодексом Российской Федерации, не предусмотрены. У ФИО1 городского поселения ФИО1 "адрес" отсутствуют основания для увольнения по пункту 13 части 1 статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации. Также его увольнение по пункту 13 части 1 статьи 83 Трудового кодекса российской Федерации ограничивает возможность работы по полученной специальности. Кроме того, ответчиком не соблюдена процедура, предусмотренная частью 2 статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации.

Решением ФИО1 городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, оставленным без изменения апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, в удовлетворении исковых требований отказано.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от ДД.ММ.ГГГГ решение ФИО1 городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции - Рославльский городской суд "адрес".

В судебном заседании истец уточнил ранее заявленные требования, просил суд изменить основание увольнения на пункт 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, взыскать выплаты, предусмотренные трудовым законодательством и компенсацию морального вреда, а также возместить понесенные расходы в связи с судебным разбирательством по настоящему спору.

Решением ФИО1 городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ уточненное исковое заявление ФИО2 B.JI. к ФИО1 городского поседения ФИО1 "адрес" об изменении формулировки основания увольнения, взыскании выплат, предусмотренных трудовым законодательством, и компенсации морального вреда удовлетворено частично. Постановлено признать незаконным увольнение ФИО2 по пункту 13 части 1 статьи 83 Трудового кодекса РФ на основании Решения ФИО1 городского поселения ФИО1 "адрес" N от ДД.ММ.ГГГГ; изменить формулировку основания увольнения ФИО2 с пункта 13 части 1 статьи 83 Трудового кодекса РФ на увольнение по пункту 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, дату увольнения на ДД.ММ.ГГГГ; взыскать с ФИО1 городского поселения ФИО1 "адрес" в пользу ФИО2 средний заработок за время вынужденного прогула по день изменения основания увольнения в размере 363940 руб. 72 коп, выплаты, в соответствии со статьей 178 Трудового Кодекса Российской Федерации - выходное пособие в размере 63109 руб. 62 коп, расходы, связанные с участием в судебных заседаниях в размере 2703 руб. 50 коп, в счет компенсации морального вреда 20000 руб. В удовлетворении остальной части уточненных исковых требований отказано.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ решение ФИО1 городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ оставлено без изменения, апелляционная жалоба ответчика - без удовлетворения.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от ДД.ММ.ГГГГ апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Смоленский областной суд.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ решение ФИО1 городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в части изменения формулировки основания увольнения и суммы взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула отменено, принято в этой части новое решение, которым постановлено изменить формулировку основания увольнения ФИО2 с пункта 13 части 1 статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации на увольнение по пункту 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации.

Взыскать с ФИО1 городского поселения ФИО1 "адрес" в пользу ФИО2 средний заработок за время вынужденного прогула в размере 119 355 руб. 72 коп..

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ФИО1 городского поселения ФИО1 "адрес" - без удовлетворения.

Не согласившись с решением и апелляционным определением в части изменения основания увольнения, взыскания с ответчика среднего заработка за время вынужденного прогула по день изменения основания увольнения, выплат в соответствии со ст. 178 Трудового кодекса Российской Федерации и судебных расходов, истец обратился во Второй кассационный суд общей юрисдикции с кассационной жалобой, в которой ставит вопрос об их отмене в указанной части, просит направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Заявитель жалобы указывает на нарушение судами единого порядка расчета среднего заработка, ненадлежащую проверку оснований для продолжения работы контрольно-ревизионной комиссии поселения и возможности восстановления истца на работе.

Также с решением и апелляционным определением не согласился ответчик, просит их отменить как незаконные и необоснованные, принять по делу новое постановление без передачи дела на новое рассмотрение. Заявитель жалобы ссылается на несоответствие выводов судов, в том числе, в части соблюдения работодателем процедуры увольнения истца, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, а также на то, что формулировка увольнения истца не препятствовала его трудоустройству у другого работодателя.

Согласно ст. 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения судебных постановлений кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Представитель ответчика, третьего лица, ГИТ в "адрес", прокурор в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом. Препятствий к рассмотрению дела в отсутствие неявившихся лиц, с учетом положений ч. 5 ст. 379.5 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав объяснения истца, проверив по правилам ст. 379.6 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов, содержащихся в кассационной жалобе, законность решения и апелляционного определения, кассационный суд приходит к следующему.

По делу установлено, что ФИО2 состоял в трудовых отношениях и работал в Контрольно-ревизионной комиссий муниципального образования ФИО1 городское поселение ФИО1 "адрес", которое является структурным подразделением ФИО1 городского поселения ФИО1 "адрес" в должности председателя на основании решения ФИО1 городского поселения ФИО1 "адрес" N от ДД.ММ.ГГГГ и заключенного трудового договора N от ДД.ММ.ГГГГ Вышеуказанный трудовой договор заключен сроком на пять лет.

В соответствии со статьей 20 Устава ФИО1 городского поселения ФИО1 "адрес", в структуру органов местного самоуправления городского поселения входит Контрольно-ревизионная комиссия ФИО1 городского поселения ФИО1 "адрес". На основании статьи 30.1 Устава закреплено, что Контрольно-ревизионная комиссия образуется ФИО1 и подотчетна ему. На основании частей 1, 2 статьи 5 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 6-ФЗ "Об общих принципах организации и деятельности контрольно-счетных органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований" (в редакции на момент назначения истца на должность) контрольно-счетный орган субъекта Российской Федерации образуется в составе председателя, аудиторов и аппарата контрольно-счетного органа.

В силу части 3 статьи 5 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 6-ФЗ "Об общих принципах организации и деятельности контрольно-счетных органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований" должности председателя, заместителя председателя и аудиторов контрольно-счетного органа могут быть отнесены соответственно к государственным должностям субъекта Российской Федерации или муниципальным должностям в соответствии с законом субъекта Российской Федерации или нормативным правовым актом представительного органа муниципального образования в соответствии с законом субъекта Российской Федерации.

На основании статьи "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ N-з ДД.ММ.ГГГГ N-з "Об отдельных вопросах муниципальной службы в "адрес"" в редакции, действующей на момент назначения ФИО2 на должность председателя Контрольно-ревизионной комиссии, должность председателя Контрольно-ревизионной комиссии относилась к высшей группе должностей муниципальной службы в "адрес".

Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 255-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный Закон "Об общих принципах организации и деятельности контрольно-счетных органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований" и отдельные законодательные акты РФ" были внесены изменения в часть 3 статьи 5 Федерального закона N 6-ФЗ, предусматривающие, что должности председателя, заместителя председателя и аудиторов контрольно-счетного органа муниципального образования относятся к муниципальным должностям. Данные изменения вступили в силу ДД.ММ.ГГГГ

"адрес" от ДД.ММ.ГГГГ N-з "О внесении изменений в статью "адрес" "Об отдельных вопросах муниципальной службы в "адрес"", должности председателя, заместителя председателя и аудиторов контрольно-счетного органа муниципального образования были исключены из реестра должностей муниципальной службы в "адрес". Данный закон вступил в силу ДД.ММ.ГГГГ

Письмом Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N/П-6439 были даны разъяснения относительно порядка прекращения срочных трудовых договоров с муниципальными служащими.

Так, на основании положения статьи 19 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации", предусмотрено применение норм Трудового кодекса Российской Федерации при расторжении трудового договора муниципального служащего.

В связи с вышеизложенным был подготовлен и вынесен на рассмотрение ФИО1 вопрос о прекращении с ФИО2 трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ N и увольнении по пункту 13 части 1 статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации.

Разрешая спор и удовлетворяя заявленные истцом с учетом уточнений требований частично, суд первой инстанции исходил из того, что письменный отказ ФИО2 от перевода на вакантную должность инспектора контрольно-ревизионной комиссии отсутствует, документы, необходимые ФИО2 для принятия решения о согласии на перевод по его заявлению работодателем не предоставлялись. При этом суд указал, что на момент увольнения истца иные вакантные должности в ФИО1 городского поселения отсутствовали, восстановление истца в ранее занимаемой должности не возможно, поскольку должность исключена из реестра должностей муниципальной службы в "адрес"; что фактически работодателем произведено сокращение штата работников (должностей Контрольно-ревизионной Комиссии, в сравнении прежней и новой численности, штата работников), которое было произведено с нарушением требований трудового законодательства, ФИО2 было предложено занять вакантную должность только в день увольнения, после принятия решения ФИО1 об увольнении истца.

Выводы судов о наличии оснований для увольнения истца были предметом неоднократной правовой оценки суда кассационной инстанции, который в определении от ДД.ММ.ГГГГ указал, что суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу о том, что, с учетом внесения изменений в действующее законодательство Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 255-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об общих принципах организации и деятельности контрольно-счетных органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований и отдельные законодательные акты Российской Федерации", имелись правовые основания для увольнения истца по пункту 13 части 1 статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации. Поскольку должность председателя контрольно-ревизионной комиссии стала муниципальной должностью, а не должностью муниципальной службы, были повышены квалификационные требования, изменен статус должности, и с ДД.ММ.ГГГГ правовых оснований для продолжения трудовых отношений ФИО2 в названной должности не имелось.

Таким образом, доводы кассационной жалобы ФИО2 о наличии оснований для продолжения его работы у ответчика в прежней должности подлежат отклонению, как противоречащие действующему законодательству и установленным судами обстоятельствам.

Причиной отмены апелляционного определения от ДД.ММ.ГГГГ определением кассационного суда от ДД.ММ.ГГГГ послужил ошибочный вывод судов о том, что имело место фактическое сокращение должности, занимаемой истцом, и о возможности изменения формулировки увольнения на увольнение в связи с сокращением численности (штата) работников. Как указала судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции, принятие ФИО1 городского поселения ФИО1 "адрес" решения от ДД.ММ.ГГГГ о прекращении трудового договора, заключенного с ФИО2, было обусловлено установлением федеральным законом ограничений, исключающих возможность исполнения муниципальным служащим обязанностей по трудовому договору.

В соответствии со ст.394 Трудового кодекса Российской Федерации в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

По заявлению работника орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может ограничиться вынесением решения о взыскании в пользу работника указанных в части второй настоящей статьи компенсаций.

В случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию.

В случае признания формулировки основания и (или) причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировками настоящего Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи настоящего Кодекса или иного федерального закона.

Если увольнение признано незаконным, а срок трудового договора на время рассмотрения спора судом истек, то суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока трудового договора.

Если в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае, когда к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя.

Если неправильная формулировка основания и (или) причины увольнения в трудовой книжке или сведениях о трудовой деятельности (статья 66.1 настоящего Кодекса) препятствовала поступлению работника

на другую работу, суд принимает решение о выплате ему среднего заработка за все время вынужденного прогула.

В силу статьи 234 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате, в том числе в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

Рассматривая повторно дело после принятия судебной коллегией по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции определения от ДД.ММ.ГГГГ об отмене апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда в части изменения формулировки основания увольнения и суммы взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула нельзя признать законным, поскольку оно основано на неправильном применении норм материального и процессуального права.

Решение о сокращении численности (штата) работников ответчиком не принималось, соответствующие процедуры не проводились, соответственно, у суда первой инстанции отсутствовали основания для изменения формулировки увольнения с пункта 13 части 1 статьи 83Трудового кодекса Российской Федерации на пункт 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Данные выводы суда апелляционной инстанции соответствуют нормам действующего законодательства, установленным фактическим обстоятельствам дела и указаниям суда вышестоящей инстанции по толкованию норм материального права, изложенным в определениях от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем кассационная жалоба истца в данной части подлежит отклонению.

Правильно применив положения Трудового кодекса Российской Федерации, Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N255-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об общих принципах организации и деятельности контрольно-счетных органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из того, что в спорном случае трудовой договор с истцом подлежал прекращению по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон.

Вместе с тем, поскольку установлено нарушение процедуры увольнения, выразившееся в неисполнении обязанности по предложению вакантных должностей, соответствующих квалификации работника, и вакантных нижестоящих должностей работнику до его увольнения, увольнение истца признано незаконным.

Выводы судов в части признания процедуры увольнения не соблюденной, основаны на надлежащем анализе совокупности доказательств по делу, который подробно изложен в судебных постановлениях. Они не опровергаются доводами кассационной жалобы ответчика, которые сводятся к несогласию с произведенной судами оценкой доказательств, а также установленными обстоятельствами дела, и, в силу отсутствия у суда кассационной инстанции полномочий по переоценке доказательств и установлению отличных от установленных нижестоящими судами обстоятельств дела (ч. 3 ст. 390 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации) основаниями для отмены судебных постановлений в кассационном порядке не являются.

Установив, что увольнение истца на основании решения ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ является незаконным, судебная коллегия суда апелляционной инстанции пришла к верному выводу об изменении формулировки основания увольнения с пункта 13 части 1 статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации на увольнение по инициативе работника по пункту 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации, даты увольнения - на ДД.ММ.ГГГГ согласно приказу о приеме на работу к новому работодателю.

Вопреки доводам кассационной жалобы ответчика выводы суда апелляционной инстанции в этой части соответствуют нормам трудового законодательства, так как средний заработок за время вынужденного прогула в случае рассмотрения требований об изменении даты и формулировки увольнения взыскивается за весь период со дня незаконного увольнения до дня трудоустройства у нового работодателя. При этом не имеет правового значения и не входит в предмет доказывания то обстоятельство, являлась ли прежняя формулировка увольнения порочащей работника и могла ли она по этому критерию препятствовать истцу в трудоустройстве.

Вместе с тем, заслуживают внимания и проверки доводы кассационной жалобы истца о том, что является ошибочным и необоснованным произведенный судом апелляционной инстанции расчет среднего заработка за время вынужденного прогула.

Статьей 195 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что решение суда должно быть законным и обоснованным.

В пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебном решении" разъяснено, что решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Указанные требования применимы и к постановлению суда апелляционной инстанции, однако им апелляционное определение в части расчета среднего заработка за время вынужденного прогула не соответствует.

Трудовой кодекс Российской Федерации в статье 139 установилединый порядок исчисления средней заработной платы для всех случаев определения ее размера.

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного статьей 139 Кодекса, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (часть седьмая статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации).

Согласно части третьей статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации и пункта 4 Постановления Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

В силу пункта 9 Положения при определении среднего заработка используется средний дневной заработок в следующих случаях: для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска; для других случаев, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени.

Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

В апелляционном определении отсутствует расчет среднего заработка истца в соответствии с приведенными нормами действующего законодательства, в связи с чем не представляется возможным проверить его обоснованность.

В материалах дела (л.д. 39-42, том N) имеются противоречивые расчеты и доказательства среднего дневного заработка истца. Справка о среднедневном заработке истца от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой средний дневной заработок составляет 1046 руб. 98 коп, не содержит расчета и его оснований, при этом средний дневной заработок по справке для расчета выходного пособия, в котором отражены выплаченные истцу суммы за период с октября 2020 года по сентябрь 2021 года, составляет 1502, 61 руб. Отмеченные противоречия судом апелляционной инстанции не выявлены и не устранены, например, при помощи запроса справок 2НДФЛ и производства самостоятельного расчета среднего дневного заработка истца в соответствии с Положением.

Отмеченные нарушения являются существенными, их устранение невозможно иначе как путем отмены апелляционного определения в части и нового рассмотрения дела.

При новом рассмотрении дела суду следует устранить указанные недостатки, правильно применить материальный закон, разрешить спор с соблюдением норм процессуального права.

Руководствуясь статьями 379.7, 390, 390.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ отменить в части взыскания с ФИО1 городского поселения ФИО1 "адрес" в пользу ФИО2 среднего заработка за время вынужденного прогула в размере 119 355 руб. 72 коп.

Дело в указанной части направить на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции - Смоленский областной суд.

В остальной части решение ФИО1 городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ (в части, оставленной без изменения судом апелляционной инстанции) и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ оставить без изменения, а кассационные жалобы ФИО2 и ФИО1 городского поселения ФИО1 "адрес" - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи