Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 27 июня 2023 г. по делу N 10-10980/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Алисова И.Б, судей Мартыненко А.А. и Гапушиной И.Ю, при помощнике судьи Сазоновой Н.В, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Суржанской М.П, осужденного Набиева М.Г, защитника - адвоката Стрепетковой А.А, представившей удостоверение... и ордер.., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению первого заместителя Зюзинского межрайонного прокурора г. Москвы... и апелляционной жалобе защитника - адвоката Гаджикурбанова Т.Т. на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 21 марта 2023 года, по которому

Набиев М.Г, паспортные данные и гражданин адрес, имеющий среднее образование, холостой, имеющий троих малолетних детей 2019, 2021 и паспортные данные, не трудоустроенный, постоянно зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, к 8 (восьми) годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Набиева М.Г. в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу. Срок отбытия наказания Набиеву М.Г. исчислен со дня вступления приговора суда в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания Набиева М.Г. под стражей с момента фактического задержания 24 августа 2022 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мартыненко А.А, выслушав мнение прокурора Суржанской М.П, поддержавшей доводы апелляционного представления и полагавшей апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, выступление осужденного Набиева М.Г. и его защитника - адвоката Стрепетковой А.А, поддержавших доводы апелляционной жалобы и не возражавших против частичного удовлетворения представления прокурора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Набиев М.Г. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении прокурор просит приговор суда изменить, указав, что в ходе судебного следствия не установлено наличие в действиях Набиева М.Г. квалифицирующего признака - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору; в описательно-мотивировочной части приговора приведены показания свидетелей, сотрудников полиции, фио, фио, фио, фио и понятого фио, согласно которым в ходе устного общения с Набиевым М.Г. последний давал пояснения по факту его задержания и свертков, изъятых в ходе осмотра места происшествия, однако данные пояснения фио являются недопустимыми, поскольку даны в отсутствие защитника, в связи с чем показания свидетелей в данной части подлежат исключению из приговора.

Просит приговор изменить, исключить из объема предъявленного обвинения Набиеву М.Г. указание на квалифицирующий признак - группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, снизить назначенное Набиеву М.Г. наказание до 7 лет 11 месяцев лишения свободы, исключить из приговора ссылку на свидетельские показания сотрудников полиции, фио, фио, фио, фио и понятого фио, в части изложений пояснений, которые давал Набиев М.Г.

Адвокат фио в своей апелляционной жалобе полагал приговор суда подлежащим изменению на ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку причастность Набиева М.Г. к покушению на сбыт наркотических средств не нашла своего подтверждения в ходе судебного следствия, так как Набиев М.Г. только хранил наркотические средства, имеет зависимость от психоактивных веществ, хранил для собственного употребления лекарственные препараты "лирика" и "залдиар", а также у сотрудников полиции и следствия не имелось какой-либо информации о фактах сбыта Набиевым М.Г. наркотических средств, записей переговоров или переписок в мессенджерах, либо фотографий закладок, свидетельствующих о том, что Набиев М.Г. занимался сбытом наркотических средств до его задержания. При назначении наказания суд формально учел смягчающие Набиеву М.Г. наказание обстоятельства, просил учесть, что Набиев М.Г. впервые привлекается к уголовной ответственности, на учете у нарколога и психиатра не состоит, оказывал материальную помощь родителям с учетом их состояния здоровья и пенсионного возраста, имеет на иждивении неработающую супругу и двоих малолетних детей, положительно характеризуется соседями по месту постоянной регистрации, участвовал в благотворительной деятельности, так как осуществлял перевод денежных средств на счет благотворительного фонда...

Просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Набиева М.Г. с ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ и применить положения ст.ст.64, 15, 73 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Так, вина Набиева М.Г. в совершении преступления подтверждается подробно приведенными в приговоре доказательствами, в частности:

- показаниями свидетелей - сотрудников полиции фио, фио и фио, об обстоятельствах выявления и задержания осужденного Набиева М.Г, согласно которым, при патрулировании 24 августа 2022 года территории в районе владения 16.., ими был замечен Набиев М.Г, который в тот момент выходил из кустов, и который при их появлении выкинул сверток, в котором находилось 14 полимерных свертков;

- показаниями свидетелей - сотрудника полиции фио, и понятых фио и фио, из которых следует, что на месте задержания Набиева М.Г. по адресу: адрес... в присутствии понятых были обнаружены и изъяты 14 полимерных свертков черного цвета с веществом внутри, которые были осмотрены и упакованы, и по факту осмотра места происшествия был составлен соответствующий протокол, в котором расписались все участвующие лица;

- протоколом осмотра места происшествия, из которого следует, что 24 августа 2022 года на участке местности у дерева примерно в 15 метрах от проезжей части, напротив владения 16 по адресу: адрес.., был обнаружен пакет с 14 полимерными свертками черного цвета с веществом внутри;

- справкой об исследовании, из которой следует, что вещества из свертков, изъятых в ходе осмотра места происшествия по адресу: адрес.., содержат в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона;

- заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которой, вещества из 14 свертков, изъятых в ходе осмотра места происшествия на месте задержания Набиева М.Г, содержат в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона (a-PVP (PVP, a-пирролидиновалерофенон)) (сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма), общей массой сумма;

- иными доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Допрошенный на стадии предварительного следствия и в судебном заседании, Набиев М.Г. виновным себя признал в части незаконного хранения наркотического средства без цели сбыта, пояснил, что в течении двух лет он употребляет сильнодействующие вещества "Лирику" и "Залдиар", которые он приобретает в аптеке. 25 августа 2022 года в адрес он встречался со своим приятелем, от которого пошел в сторону метро. По дороге к метро, в районе гаражей и деревьев он (Набиев М.Г.) зашел справить нужду, и в дереве увидел прозрачный полиэтиленовый пакет, обмотанный изолентой черного цвета, который он раскрыл, и в котором находились свертки в черной изоленте. Он открыл один из свертков, в котором находилось вещество в виде порошка бело-желтого цвета, с сильным специфическим запахом, в связи с чем, он понял, что это наркотическое средство. С данными свертками он вышел из кустов, но увидев сотрудников полиции, свертки он выбросил, после чего был задержан сотрудниками полиции. В г. Москве с июля 2022 года он занимался вторсырьем, за которое различные люди ему переводили денежные средства на банковскую карту, сбытом наркотических средств он не занимался.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде, в соответствии с требованиями ст.240 УПК РФ, доказательства, представленные сторонами обвинения и защиты в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Вышеуказанные показания свидетелей судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются как между собой, так и с иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.

Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности данных лиц в исходе дела, а также обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность их показаний, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что они оговаривают осужденного по делу не установлено.

Доводы апелляционного представления о необходимости исключения из показаний свидетелей - сотрудников полиции, фио, фио, фио, фио и понятого фио, пояснений осужденного Набиева М.Г. по факту его задержания и обнаружения свертков, изъятых в ходе осмотра места происшествия, поскольку они даны в отсутствие защитника и являются недопустимыми в этой их части, суд находит несостоятельными, учитывая первоначальную позицию Набиева М.Г. на предварительном следствии, а также в судебном заседании, признававшего принадлежность ему изъятых в ходе осмотра места происшествия свертков с наркотическим средством и хранения их без цели сбыта.

Предварительное следствие и судебное разбирательство по уголовному делу проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Нарушений уголовно-процессуального закона, способных путем ограничения прав участников судопроизводства повлиять на правильность принятого судом решения в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства по настоящему делу не допущено. Как следует из протокола судебного заседания, суд обеспечил сторонам возможность в полной мере реализовать свои процессуальные права, все представленные доказательства как стороны защиты, так и обвинения исследованы судом, все заявленные участниками процесса ходатайства судом разрешены, мотивированные решения, принятые судом по заявленным ходатайствам, не лишили стороны возможности представлять доказательства по обстоятельствам, имеющим существенное значение по делу.

Все доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, в соответствии со ст.75 УПК РФ, допущено не было.

Между тем, в соответствии с п.3 ст.389.15 УПК РФ, основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

В силу п.2 ч.1 ст.389.18 УПК РФ, неправильным применением уголовного закона является применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению.

Правильно установив фактические обстоятельства по делу, оценив представленные доказательства, суд вместе с тем, дал им неверную юридическую оценку.

Так судебная коллегия не может согласиться с квалификацией действий осужденного по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, поскольку стороной обвинения не было представлено, судом первой инстанции не установлено каких-либо убедительных доказательств наличия у осужденного умысла на незаконный сбыт наркотических средств.

Так судом первой инстанции было установлено, что Набиев М.Г. был задержан сотрудниками полиции, которые патрулировали территорию, и заметили Набиева М.Г, который при их виде выкинул пакет с 14 свертками, в которых находилось наркотическое средство, и принадлежность данных свертков Набиеву М.Г. последний не отрицал в ходе его допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого, а также в судебном заседании, отрицая, что данное наркотическое средство предназначались для дальнейшего сбыта.

Судебная коллегия отмечает, что каких-либо предметов, свидетельствующих о расфасовке обнаруженных у Набиева М.Г. свертков с наркотическим средством, а также сведений в мобильном телефоне Набиева М.Г, свидетельствующих о том, что Набиев М.Г. занимается незаконным сбытом наркотических средств, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании суда первой инстанции, не установлено.

Кроме того, как до задержания Набиева М.Г, так и в момент его задержания, по уголовному делу не осуществлялось проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении Набиева М.Г, или связанных с ним лиц, то есть у сотрудников полиции отсутствовали какие-либо сведения о том, что Набиев М.Г. занимается сбытом наркотических средств, что до его задержания причастен к незаконному обороту наркотически средств или психотропных веществ.

Ссылку в приговоре суда на периодические платежи, которые поступали на расчетный счет осужденного Набиева М.Г, как на подтверждение оплаты за наркотическое средство, судебная коллегия находит несостоятельной, поскольку ни на стадии предварительного следствия, ни в судебном заседании данные выводы не нашли своего подтверждения, а Набиев М.Г. как на предварительном следствии, так и в судебном заседании последовательно утверждал о поступлении этих денежных средств за вторсырье, которым он занимался с июля 2022 года, и данные показания Набиева М.Г. не опровергнуты.

Кроме того, как следует заключения судебно-психиатрической экспертизы, у Набиева М.Г. обнаруживается пагубное (с вредными последствиями) употребление нескольких психоактивных веществ (каннабиноиды, трамадол, прегабалин).

При таких обстоятельствах, поскольку при рассмотрении дела судом первой инстанции не было установлено, а в приговоре не приведено убедительных мотивов наличия у осужденного Набиева М.Г. умысла на сбыт наркотических средств, а также наличие предварительного сговора с соучастником на распространение наркотических средств, учитывая, что само по себе количество и расфасовка наркотического средства в однотипные упаковки при отсутствии иных обстоятельств, недостаточно для вывода о наличии у осужденного Набиева М.Г. умысла на сбыт наркотического средства руководствуясь положениями ч.3 ст.14 УПК РФ, о том, что все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, судебная коллегия приходит к выводу, что действия осужденного Набиева М.Г. подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта, в крупном размере.

При этом квалифицирующий признак - в крупном размере нашел свое подтверждение, принимая во внимание общую массу изъятого наркотического средства - производное N-метилэфедрона, в размере сумма

При назначении осужденному Набиеву М.Г. наказания судебная коллегия, как и суд первой инстанции, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о его личности и смягчающие наказание обстоятельства, которые полно и правильно приведены в приговоре, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Кроме того, принимая во внимание, что Набиев М.Г, учитывая переквалификацию содеянного им на ч.2 ст.228 УК РФ, свою вину в совершенном преступлении признал в полном объеме, в содеянном раскаялся, а также содержится под стражей в условия следственного изолятора с 24 августа 2022 года, то есть длительный период времени, судебная коллегия считает необходимым признать вышеуказанные обстоятельства в качестве смягчающих, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ.

Судебная коллегия, как и суд первой инстанции, приходит к выводу, что оснований для признания в качестве обстоятельства, смягчающего Набиеву М.Г. наказание, его активное способствование раскрытию преступления, что предусмотрено п."и" ч.1 ст.61 УК РФ, не имеется, поскольку сам по себе факт сообщения о принадлежности наркотического средства при проведении осмотра места происшествия и после задержания осужденного Набиева М.Г. сотрудниками полиции, не свидетельствует о наличии соответствующих обстоятельств.

Решение о необходимости назначения осужденному Набиеву М.Г. наказания в виде реального лишения свободы в приговоре надлежаще мотивировано, судебная коллегия с этим соглашается и не находит оснований для иного вывода. Правовых и фактических оснований для применения положений ст.64 и 73 УК РФ или изменения категории преступления на менее тяжкую в порядке ч.6 ст.15 УК РФ не имеется, исходя из фактических обстоятельств и общественной опасности преступления.

Вид исправительного учреждения осужденному Набиеву М.Г. определяется судом исходя из требований п."б" ч.1 ст.58 УК РФ, в виде исправительной колонии общего режима.

За исключением описанных изменений, в остальной части приговор отвечает требованиям ст.297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым, нарушений уголовно-процессуального закона, которые влекли бы отмену приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 21 марта 2023 года в отношении Набиева М.Г. изменить.

Действия Набиева М.Г. переквалифицировать с ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии приговора и апелляционного определения, вступивших в законную силу. При этом осужденный вправе ходатайствовать об участии в суде кассационной инстанции.

В случае пропуска срока, установленного ч.4 ст.401.3 УПК РФ, кассационная жалоба или представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: