Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 12 декабря 2023 г. по делу N 10-19614/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Цвелёвой Е.А, судей Гапушиной И.Ю, Хорлиной И.О, при помощниках судьи Поповой Е.И, Асфалиди Ю.А, с участием:

прокуроров апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Фроловой Е.А, Суржанской М.П, осужденного Ионова С.В, защитника - адвоката Паневкина М.П, защитника наряду с адвокатом - Пронина И.М, представителя потерпевшего - адвоката Чернобаева К.В, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора, апелляционным жалобам осужденного и его адвокатов Порошина А.Ю, Кутузовой Е.Г. на приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 28 июня 2022 года в отношении

Ионова С.В,...

осужденного по ч. 4 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима, мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей 22 ноября 2021 года, а также с 28 июня 2022 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, заслушав доклад судьи Гапушиной И.Ю, изложившей содержание приговора и существо представления и жалоб, выслушав прокурора и представителя потерпевшего, поддержавших требования представления, выслушав осужденного и защитников, поддержавших требования жалоб,

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Ионов С.В. признан виновным в присвоении, то есть в хищении чужого имущества, вверенного виновному, с использованием служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в г. Москве, в период с 20 августа 2018 года по 3 октября 2018 года, в отношении ООО "... ", которому причинен ущерб в сумме 1 600 000 рублей, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Прокурор Иванов Н.С. в апелляционном представлении просит приговор суда первой инстанции изменить, признать явку с повинной Ионова С.В. иным смягчающим обстоятельством по ч.2 ст. 61 УК РФ, поскольку она была написана Ионовым С.В. после задержания, в связи с чем не может признаваться смягчающим обстоятельством, предусмотренным п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Ионов С.В. выражает несогласие с приговором, считает его несправедливым. Приводит доводы о своем раскаянии, просит учесть семейное положение, наличие иждивенцев, положительные характеристики, отсутствие отягчающих обстоятельств. Он является собственником компании, частично возместил ущерб.

Кроме того осужденный в дополнительной апелляционной жалобе, поданной после направления судом кассационной инстанции уголовного дела на новое апелляционное разбирательство, ссылается на то, что судом в приговоре показания... признаны достоверными, и находит в этой связи доказанным, что потерпевшее Общество было должно ему более 20 миллионов рублей, которые до настоящего времени ему не возвращены, но потрачены до вступления в силу решения Арбитражного суда г. Москвы N.., которое, по мнению осужденного, вынесено на основании 5 поддельных договоров займа. Обращает внимание, что как только понял, что 1, 6 миллиона рублей это не заработная плата, то перевел на счет Общества 1, 5 миллиона рублей (том 1 л.д. 195-197). Помимо этого указывает, что потратил выплаченные ему как командировочные 1, 6 миллионов рублей, так как... сказал, что это его недовыплаченная заработная плата. Приходит к мнению, что отсутствует корыстный мотив в его действиях. Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор. Выступая по доводам жалобы в апелляционной инстанции, подержал требования дополнительной жалобы.

В апелляционной жалобе адвокат Порошин А.Ю. считает приговор суда несправедливым, наказание чрезмерно строгим. Прокурор в прениях не просил о реальном лишении Ионова С.В. свободы. Суд не учел данные о личности виновного и назначил чрезмерно суровое наказание. Просит приговор изменить, не лишать Ионова С.В. свободы.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Кутузова Е.Г. считает, что приговор суда вынесен с нарушением норм материального и процессуального права, является несправедливым. Суд формально учел положительные данные о личности Ионова С.В, назначил наказание, не соответствующее тяжести содеянного. Применение к Ионову С.В. положений ст. 73 УК РФ просил прокурор, однако суд проявил несправедливость и назначил реальное лишение свободы, которое является чрезмерно строгой мерой наказания. Кроме того, адвокат оспаривает наличие в действиях Ионова С.В. такого квалифицирующего признака, как совершение присвоения "с использованием своего служебного положения". Ионов С.В. занимал должность советника генерального директора ООО "... " и не являлся лицом, наделенным служебными полномочиями, организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями. Просит учесть частичное погашение ущерба, всю совокупность смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, длительное содержание под стражей, поведение Ионова С.В. после совершения преступления. Просит исключить квалифицирующий признак "с использованием своего служебного положения", изменить категорию преступления на менее тяжкую, смягчить Ионову С.В. наказание и применить к нему ст. 64 и ст.73 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционных представление и жалоб, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон. Нарушений права осужденного на защиту ни в ходе предварительного следствия, ни на стадии судебного разбирательства не допущено. Как следует из протокола судебного заседания, суд создал сторонам необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления процессуальных прав.

Виновность Ионова в совершении преступления, за которое он осужден, установлена совокупностью приведенных в приговоре и исследованных в судебном заседании доказательств.

Все положенные в основу приговора доказательства получили надлежащую оценку. Суд привел мотивы, по которым признал доказательства допустимыми, достоверными, в совокупности - достаточными для разрешения дела, указал, по каким мотивам он принимает одни доказательства и отвергает другие. Оценка доказательств проведена в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, при этом судом выяснены все обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ, необходимые для правильного разрешения дела по существу.

Судом в приговоре приведены доказательства, относящиеся к предмету доказывания, и обоснованно не включены в число доказательств, представленные сторонами доказательства, которые находятся за пределами этого предмета.

Не согласиться с оценкой доказательств, приведенной судом в приговоре, судебная коллегия оснований не находит, поскольку безвозмездное, совершенное с корыстной целью, противоправное обращение Ионовым в свою пользу против воли собственника вверенных ему в особо крупном размере денежных средств ООО "... " подтверждается:

- показаниями представителя потерпевшего ООО "... ".., свидетелей... (бухгалтера),... (экономиста),... (финансового директора), сотрудника ООО "... "... об основаниях и обстоятельствах перечисления Ионову денежных средств Общества на командировочные расходы, об использовании которых по назначению он должен был отчитаться, чего не сделал, но потратил денежные средства на личные нужды;

- полученными в ходе выемки у экономиста Общества... документами Общества, в частности: приказами о служебных командировках Ионова С.В, копиями платежных поручений о перечислении Ионову С.В. подотчетных денежных средств, электронными билетами о поездках Ионова в командировки и иными, включая карточку счета Общества 71.01 за период август 2018 - декабрь 2018 г, - из которых усматривается, что в указанные в приговоре день и время на банковскую карту Ионова было перечислено в общей сумме 1 600 000 рублей в качестве аванса на командировочные расходы, Ионов не представил документов, подтверждающих использование этих денежных средств по назначению (том 2 л.д. 75-130), - изъятыми в ходе выемки у доверенного лица учредителя ООО "... "... документов ООО "... ", в том числе: трудовой договор с Ионовым, приказы о направлении Ионова в командировки, платежные поручения о перечислении на банковскую карту Ионова денежных средств, выписка по расчетному счету Общества за период с 01.08.2018 по 30.04.2019, которые, как и приведенные выше доказательства, содержат сведения о выдаче Ионову 1 600 000 рублей на командировочные расходы, реальное понесение которых Ионовым не подтверждено (том 2 л.д. 207-218, том 3 л.д. 1-252, том 4 л.д. 1-39), - показаниями самого Ионова С.В. о том, что он получил в подотчёт денежные средства в общей сумме 1600000 рублей для командировок, однако данные денежные средства он потратил на свои нужды;

- иными, подробно приведенным в приговоре доказательствами.

Несогласие стороны защиты с выводами суда не является обоснованным и само по себе не свидетельствует о незаконности и необоснованности этих выводов. Судебная коллегия находит аргументированные выводы суда правильными.

Утверждение осужденного о том, что он не возвращал денежные средства, полагая, что они будут учтены Обществом при взаиморасчетах между ним и Обществом, так как им (Ионовым) лично, как учредителем, были внесены в уставный капитал Общества значительные денежные средства, являются крайне неубедительными и противоречат материалам дела.

Ионов, как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанции настаивает, что как только понял, что 1, 6 миллиона рублей, оформленные как аванс на командировочные расходы, не заработная плата, то перевел на счет Общества 1, 5 миллиона рублей в уставный капитал Общества.

В ходе допроса сотрудников ООО "... ", включая бухгалтера.., а также при изучении изъятых в ходе расследования документов ООО "... " не получено сведений о наличии у Общества задолженности перед Ионовым по заработной плате.

Отношения между учредителями Общества по внесению каждым из них, включая Ионова, доли в уставный капитал, в том числе, для его увеличения, никоим образом, исходя из положений законодательства, не связаны с трудовыми отношениями между Обществом и Ионовым, как нанятым Обществом работником. В этой связи отношения между учредителями Общества, где, как настаивает Ионов у Общества и его учредителей перед ним имеется задолженность, никак не освобождают Ионова от соблюдения финансовой дисциплины при выполнении трудовых обязанностей.

Более того и наличие такой задолженности Общества и его учредителей перед Ионовым не нашло своего доказательственного подтверждения. Решение Арбитражного суда г. Москвы N... свидетельствует об отсутствии такой задолженности у Общества и напротив указывает о наличии ее у Ионова перед Обществом в размере 1061805, 18 руб. (том 2 л.д. 21-27). Ссылки в дополнительной жалобе Ионова на показания... являются вырванными из контекста и не свидетельствуют о наличии какой-либо задолженности, которую Ионов мог бы себе компенсировать путем невозвращения в кассу Общества выданных ему на командировочные расходы 1 600 000 рублей.

Утверждения Ионова о том, что названное выше арбитражное решение вынесено на основании 5 поддельных договоров займа, в подтверждение чего защитником Ионова представлены заключения специалиста, не свидетельствует о незаконности выводов суда по уголовному делу, поскольку в рамках уголовного судопроизводства не может быть проверена законность решения, принятого в порядке арбитражного судопроизводства.

Однако, поскольку названные выше заключения специалиста приобщены в ходе апелляционного разбирательства по уголовному делу, следует отметить, что они не отвечают требованиям достоверности и допустимости, поскольку составлены по копиям документов и даны без предупреждения специалиста лицом, в производстве которого находится уголовное дело, об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.

Здесь же следует отметить, что судом первой инстанции в число доказательств включены протокол осмотра следователем документов, изъятых у свидетеля... (том 2 л.д. 166-168), протокол осмотра документов, изъятых у свидетеля... (том 2 л.д.198-200). Эти протоколы осмотра изучены в заседании суда апелляционной инстанции по ходатайству прокурора, что не ставит под сомнение законность приговора, поскольку судом первой инстанции непосредственно в ходе судебного следствия были изучены показания свидетеля.., где свидетель сообщает сведения, содержащиеся в осмотренных следователем документах, а также изучено вступившее в законную силу решение Гагаринского районного суда города Москвы от 14.07.2020 по иску ООО "... " к Ионову, в котором подробно изложено содержание документов, изъятых у свидетеля... в рамках уголовного судопроизводства. При этом в апелляционной инстанции стороны не были лишены возможности дать оценку названным протоколам осмотра применительно к выводам суда в приговоре. Так стороной защиты Судебной коллегии представлены два названных выше заключения специалиста, в которых по копиям договоров изучались изображения подписей и краткие записи от имени Ионова в договорах между Ионовым и.., изъятых у... и осмотренных следователем.

Судебная коллегия отмечает, что содержание этих договоров имеет отношение к показаниям свидетеля... об ее личных взаимоотношениях с Ионовым, как физическим лицом, а также к показаниям свидетеля... об его личных взаимоотношениях с Ионовым, как физическим лицом, подтверждают, что эти отношения не относятся к трудовым отношениям Ионова, в рамках которых им были получены денежные средства ООО "... ", которые потрачены на личные нужды.

Мнение стороны защиты, высказанное в заседании суда апелляционной инстанции о том, что полномочия генерального директора ООО "... "... на момент подачи заявления о преступлении и рассмотрении дела судом первой инстанции не подтверждены, показания.., свидетелей... не являются допустимыми, для подтверждения ущерба необходимо проведение финансовой экспертизы, - не обосновано конкретными фактическими обстоятельствами и противоречит имеющимся в материалах дела и полученным Судебной коллегией документам.

Судебной коллегией при проверке полномочий представителя потерпевшего получены сведения о том, что полномочия генерального директора... прекращены лишь 22 декабря 2022 года, в то время как заявление о возбуждении уголовного дела им подано 24 октября 2019 года с приобщением надлежащих документов о назначении на должность генерального директора 29 сентября 2017 года.

Утверждения стороны защиты о недопустимости показаний... и свидетелей обвинения фактически мотивированы несогласием с содержанием этих показаний, что не свидетельствует о наличии оснований недопустимости доказательств, предусмотренных ст. 75 УПК РФ.

Утверждения стороны защиты о необходимости проведения по делу финансовой экспертизы не является обоснованным, поскольку подсчет общей суммы денежных средств, перечисленных Ионову на его банковскую карту, осуществляется простым арифметическим действием, что не требует экспертного исследования и специальных познаний.

Мнение стороны защиты о том, что приговор соответствует обвинительному заключению дословно, - противоречит содержанию протокола судебного заседания и его аудиозаписи, согласно которым приведенные в приговоре показания представителя потерпевшего и свидетелей были оглашены судом либо по ч. 1 ст. 281 УПК РФ либо по ч. 3 ст. 281 УПК РФ при наличии для этого оснований, а в первом случае - и с согласия сторон. При этом при оглашении показаний по ч. 3 ст. 281 УПК РФ судом выяснены причины, по которым допрошенные лица на момент допроса следователем события произошедшего помнили лучше. Судебная коллегия, как и суд первой инстанции, находит эти причины объективными.

Утверждение осужденного в заседании суда апелляционной инстанции о том, что на приказах о направлении в командировку нет его (Ионова) подписи противоречит имеющимся в материалах дела документам ООО "... ".

Таким образом, суд первой инстанции на основании достаточной совокупности надлежащих доказательств правильно установилфактические обстоятельства произошедшего.

Однако, правильно установив обстоятельства дела, суд первой инстанции ошибочно признал доказанным совершение Ионовым преступления с использованием служебного положения.

По смыслу закона, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными пунктом 1 примечаний к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным пунктом 1 примечаний к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Поскольку Ионов не был наделен организационно-распорядительными или административно-хозяйственными полномочиями в отношении вверенных ему на основании трудового договора денежных средств, из осуждения Ионова С.В. необходимо исключить квалифицирующий признак совершения преступления "с использованием своего служебного положения".

Действия Ионова С.В. подлежат квалификации по ч.4 ст.160 УК РФ, как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, в особо крупном размере.

При назначении Ионову С.В. наказания судом в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи, в полной мере учтены все установленные по делу данные о личности виновного, в том числе, смягчающие его наказание.

Суд, со ссылкой на фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, а также на данные о личности виновного с достаточной полнотой мотивировал свои выводы об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ, ст. 73 УК РФ, а также об отсутствии оснований для изменения категории преступления по правилам ч. 6 ст. 15 УК РФ. Судебная коллегия с выводами суда согласна.

Вид исправительного учреждения, в котором Ионову С.В. надлежит отбывать наказание, определен судом правильно.

Вместе с тем, на настоящий момент Ионов С.В. длительное время находится в условиях следственного изолятора, при первом апелляционном разбирательстве судебной коллегии представлены сведения о выплате Ионовым С.В. потерпевшему 80 000 рублей, то есть о частичном возмещении ущерба, что необходимо учесть в качестве смягчающих его наказание обстоятельств.

Кроме того, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления об исключении из приговора указания на применение положений ч.1 ст. 62 УК РФ, поскольку явка с повинной должна быть учтена как иное смягчающее обстоятельство, в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ, так как была написана Ионовым С.В. после задержания.

Вносимые в приговор изменения влекут смягчение Ионову С.В. размера назначенного ему наказания.

На основании изложенного, руководствуясь 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 28 июня 2022 года в отношении

Ионова С.В изменить.

Исключить из осуждения Ионова С.В. квалифицирующий признак совершения преступления "с использованием своего служебного положения".

На основании ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих наказание Ионова С.В. обстоятельств признать явку с повинной, длительное содержание под стражей, частичное возмещение ущерба.

Исключить из приговора указание на применение положений ч.1 ст. 62 УК РФ.

Смягчить Ионову С.В. наказание по ч.4 ст. 160 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции, в порядке главы 47.1 УПК РФ. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. Кассационная жалоба и представление, могут быть поданы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Председательствующий:

Судьи: