Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 19 декабря 2023 г. по делу N 7У-8806/2023[77-4086/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Найденова А.Д, судей Асанова Р.Ф. и Ермаковой И.М, при ведении протокола судебного заседания секретарем Борисовой А.В, с участием:

прокурора Яновской Е.М, осужденного Калитвинцева С.С, защитника - адвоката Куюмджи А.Б, защитника ФИО8, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам защитника ФИО8 и адвоката Куюмджи А.Б. в интересах осужденного Калитвинцева С.С. на приговор Сальского городского суда Ростовской области от 12 апреля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 10 мая 2023 года в отношении Калитвинцева ФИО25.

Заслушав доклад судьи Найденова А.Д, выступления осужденного Калитвинцева С.С, защитника ФИО8 и адвоката Куюмджи А.Б, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Яновской Е.М. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Сальского городского суда Ростовской области от 12 апреля 2021 года

Калитвинцев ФИО26, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по ч. 6 ст. 290 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере однократной суммы взятки, то есть в размере "данные изъяты" рублей, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на срок 4 года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Калитвинцеву С.С. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года.

На Калитвинцева С.С. возложена обязанность - не менять место жительства без письменного уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, которым является уголовно-исполнительная инспекция по его месту жительства.

Решены вопросы о мере пресечения, вещественных доказательствах по делу и об аресте на имущество.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 10 мая 2023 года приговор в отношении Калитвинцева С.С. изменен:

- исключено из приговора указание на применение ст. 73 УК РФ при назначении Калитвинцеву С.С. наказания в виде лишения свободы;

- определено считать Калитвинцева С.С. осужденным по ч. 6 ст. 290 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере однократной суммы взятки, то есть в размере "данные изъяты" рублей, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 4 года;

- заменено в резолютивной части приговора указание на сохранение обеспечительных мер в виде ареста денежных средств с " "данные изъяты"" рублей на " "данные изъяты"".

Мера пресечения Калитвинцеву С.С. изменена с залога на заключение под стражу. Калитвинцев С.С. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. Зачтено время содержания Калитвинцева С.С. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

По приговору суда Калитвинцев С.С. признан виновным в получении должностным лицом через посредника взятки в виде денег за бездействие в пользу взяткодателя, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица, с вымогательством взятки, в особо крупном размере, совершенном при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник ФИО8 оспаривает судебные решения, считая их незаконными и необоснованными ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов. Настаивает, что суд уклонился от исследования и опровержения позиции стороны защиты, не приведя конкретных мотивов о признании её несостоятельной. Указывает, что денежные средства, полученные от ФИО12, необходимы были только для осуществления ремонтных и строительных работ в здании "данные изъяты" "адрес". Отмечает, что данные обстоятельства подтверждены показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО14, ФИО11, двумя сметами на ремонт помещения "данные изъяты", на суммы примерно "данные изъяты" и "данные изъяты" рублей. Отмечает, что суд не опроверг тот факт, что Калитвинцев С.С. собирался направить деньги на ремонт здания. Полагает, что без внимания судов первой и апелляционной инстанций также остались следующие обстоятельства: выделение денежных средств по первой смете произошло на основании письма в "данные изъяты" о выделении дополнительных лимитов денежных средств, подписанного "данные изъяты" ДД.ММ.ГГГГ, то есть после задержания Калитвинцева С.С.; не могут быть признаны преступными деяния должностного лица, связанные с использованием служебных полномочий, повлекшие причинение вреда охраняемым законом интересам, если они были совершены во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения; какого-либо влияния на проведение проверки Калитвинцев С.С. не мог оказать. Утверждает, что в действиях Калитвинцева С.С. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 6 ст. 290 УК РФ. Считает, что признак "с вымогательством взятки" не подтвержден доказательствами по делу. Полагает, что: наличие телефонных разговоров между участниками судопроизводства ни о чем не свидетельствует; отмена ДД.ММ.ГГГГ постановления об отказе в возбуждении уголовного дела проведена в обычных условиях (что следует из показаний ФИО9 и ФИО10); ФИО12 совершал неоднократные попытки ввести суд и стороны в заблуждение.

Указывает, что аудиозаписи от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, а также результаты мероприятия, проведенного ДД.ММ.ГГГГ, получены с нарушением норм закона об оперативно-розыскной деятельности и УПК РФ, что влечет их недопустимость. Обращает внимание, что запись, сделанная ФИО12 ДД.ММ.ГГГГ, имеет признаки монтажа. Указывает, что инициирование ФИО12 переговоров с ФИО14 и запись этих переговоров по своей сути является оперативно-розыскным мероприятием, проводить которое указанное лицо право не имело. Отмечает, что в приговоре не приведено убедительных мотивов, опровергающих позицию стороны защиты о том, что сумма передаваемых денежных средств не должна превышать "данные изъяты" рублей. Считает, что действия ФИО12 носили провокационный характер, что исключает уголовную ответственность. Обращая внимание на совокупность смягчающих наказание обстоятельств, данные о личности виновного, полагает, что у суда имелись основания для применения положений ст. 64, 73 УК РФ, а также для назначения Калитвинцеву С.С. более мягкого вида наказания. Отмечает, что у Калитвинцева С.С. на иждивении находятся две детей, имеющих тяжелые заболевания. Просит приговор и апелляционное определение в отношении Калитвинцева С.С. отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием состава преступления, либо переквалифицировать действия Калитвинцева С.С. на ст. 159 или ст. 286 УК РФ, назначить наказание с применением ст. 64 и 73 УК РФ или назначить альтернативный вид наказания в виде штрафа.

В кассационной жалобе адвокат Куюмджи А.Б. выражает несогласие с обжалуемыми судебными решениями, считая их незаконными, необоснованными, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Приводя показания Калитвинцева С.С, свидетеля ФИО13, указывает, что Калитвинцев С.С. корыстных мотивов личного характера не имел, денежные средства хотел направить на улучшение деятельности вверенного ему учреждения. Полагает доказательством отсутствия у Калитвинцева С.С. умысла на совершение должностного преступления тот факт, что полученные денежные средства по указанию Калитвинцева С.С. свидетель ФИО14 положил непосредственно в папку на столе прокурора, в которой находилась документация по вопросу пристройки помещения. Анализируя доказательства, положенные в основу приговора, адвокат считает, что судом необоснованно был сделан вывод о виновности Калитвинцева С.С. в совершении преступления, предусмотренного ч. 6 ст. 290 УК РФ. Отмечает, что все допрошенные по делу свидетели, кроме ФИО14 и ФИО13, давали показания исключительно об обстоятельствах, известных по делу, ни один из них не говорил о мотивах и побуждениях, которыми руководствовался Калитвинцев С.С. Обращает внимание, что суды первой и апелляционной инстанций проигнорировали необходимость дать оценку совершенного Калитвинцевым С.С. деяния с точки зрения наличия или отсутствия в его действиях составов преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 или ч. 2 ст. 286 УК РФ. Просит приговор и апелляционное определение в отношении Калитвинцева С.С. отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в действиях Калитвинцева С.С. состава преступления, в случае признания в действиях виновного наличие иного состава преступления, просит переквалифицировать действия Калитвинцева С.С, назначив наказание с применением ст. 64, 73 УК РФ.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Гришмановская Н.В. указывает на необоснованность приведенных в них доводов и просит кассационные жалобы оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений на них, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Судебное разбирательство по делу проведено на основе принципа состязательности и равноправия сторон. Судом сторонам были созданы все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона защиты, в том числе подсудимый, активно пользовались правами, предоставленными законом, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Все заявленные сторонами ходатайства были разрешены с учетом требований уголовно-процессуального закона.

Судом установлено, что Калитвинцев С.С, являясь должностным лицом - "данные изъяты" "данные изъяты", получил ДД.ММ.ГГГГ через посредника взятку в виде денег в сумме "данные изъяты" рублей, то есть в особо крупном размере, за бездействие в пользу взяткодателя, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица.

Эти обстоятельства подтверждены совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе: частично показаниями Калитвинцева С.С, не отрицавшего факт получения денежных средств от ФИО12 через посредника ФИО14; показаниями свидетеля ФИО12 об обстоятельствах передачи им через ФИО14 денежных средств Калитвинцеву С.С. в сумме "данные изъяты" рублей за непринятие Калитвинцевым С.С. входящих в его служебные полномочия мер к дальнейшим отменам постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО12; показаниями свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО9, ФИО10, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО13, изложенными в приговоре; сведениями, полученными в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий "Наблюдение" и "Оперативный эксперимент"; заключениями экспертов; протоколами следственных действий; иными доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Какие-либо обстоятельства, дающие основание полагать, что допрошенные по настоящему уголовному делу лица лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе данного уголовного дела, а также основания для оговора Калитвинцева С.С. не установлены.

Все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ. Ни одно доказательство, юридическая сила которого вызывала бы сомнение, не было положено в основу выводов суда о виновности осужденного.

Оперативно-розыскные мероприятия поведены с соблюдением требований Федерального закона РФ от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", их результаты оформлены с соблюдением требований ст. 89 УПК РФ, рассекречены и приобщены к материалам дела.

Данных, свидетельствующих о незаконном получении в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий сведений, материалы уголовного дела не содержат.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены верно.

Выводы суда о допустимости доказательств, положенных в основу обвинительного приговор, надлежащим образом мотивированы и сомнений не вызывают.

Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании доказательств, в том числе в ходе допроса свидетелей, допущено не было.

Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, не является основанием для отмены или изменения обжалуемых судебных решений.

Доводы стороны защиты о получении денежных средств для осуществления ремонта здания прокуратуры, строительстве пристройки к зданию, умысле на получение денежных средств в меньшем размере тщательно проверены судом первой инстанции и обоснованно опровергнуты в приговоре.

При этом доводы стороны защиты в части получения денежных средств на ремонт здания прокуратуры опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств, в том числе показаниями свидетелей ФИО14, ФИО12, результатами оперативно-розыскных мероприятий. Представленный стороной защиты в ходе судебного следствия локально-сметный расчет стоимости работ по строительству пристройки к зданию прокуратуры не свидетельствует, что полученные от ФИО12 денежные средства предназначались для ремонта здания прокуратуры, либо для строительства пристройки.

Исходя из установленных фактических обстоятельств уголовного дела, суд пришел к правильному выводу о доказанности вины Калитвинцева С.С. и верно квалифицировал его действий по ч. 6 ст. 290 УК РФ, в части получения должностным лицом через посредника взятки в виде денег за бездействие в пользу взяткодателя, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица, в особо крупном размере.

Вместе с тем, судебные решения в отношении Калитвинцева С.С. подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона по данному уголовному делу допущены.

Так, в силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления, описание которых в силу ст. 307 УПК РФ должно содержаться в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора.

Обвинительный приговор по настоящему уголовному делу в части квалификации действий Калитвинцева С.С, связанных с вымогательством взятки, указанным требованиям закона не отвечает.

Из приговора суда следует, что Калитвинцев С.С, являясь должностным лицом - "данные изъяты", реализуя умысел на вымогательство и получение взятки в особо крупном размере, создавая условия, при которых ФИО12 будет вынужден передать ему (Калитвинцеву С.С.) через посредника взятку в размере "данные изъяты" рублей, истребовал из ОМВД РФ по "адрес" материал проверки N в отношении ФИО12, по которому ДД.ММ.ГГГГ было принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела, после чего ДД.ММ.ГГГГ отменил указанное решение и возвратил материал проверки для производства дополнительной проверки, а затем посредством другого лица уведомил ФИО12 о необходимости передачи последним взятки в виде денег в общей сумме "данные изъяты" рублей за непринятие входящих в его (Калитвинцева С.С.) служебные полномочия мер к последующим отменам постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО12

В соответствии с п. 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" под вымогательством взятки (пункт "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ) следует понимать не только требование должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, дать взятку либо передать незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам лица, но и заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено передать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов (например, умышленное нарушение установленных законом сроков рассмотрения обращений граждан).

Таким образом, вымогательство взятки - это требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам граждан. В то же время, когда взяткодатель заинтересован в неправомерном поведении должностного лица с целью уйти от наказания, либо обойти закон, вымогательство как квалифицирующий признак взятки отсутствует.

Как установлено судом, в ОМВД РФ по "адрес" ДД.ММ.ГГГГ зарегистрировано заявление ФИО23 по факту мошенничества бывшего руководителя МАУ " "данные изъяты"" ФИО12

В период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ по результатам проверок в порядке ст. 144, 145 УПК РФ неоднократно принимались решения об отказе в возбуждении уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в действиях ФИО12 составов преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 160, ч. 1 ст. 201 УК РФ, которые 10 раз отменялись прокуратурой района, в том числе 7 раз прокурором Калитвинцевым С.С. в связи с неполнотой проведенной проверки.

Так, вынесенное ДД.ММ.ГГГГ постановление об отказе в возбуждении уголовного дела отменено ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты" Калитвинцевым С.С, материал направлен для производства дополнительной проверки.

Следовательно, при проведении на законных основаниях в отношении ФИО12 процессуальной проверки, неоднократно выносились постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, которые также неоднократно отменялись прокуратурой района (как прокурором района Калитвинцевым С.С, так и его заместителем ФИО9) ввиду неполноты проведенных проверок, с указанием конкретных нарушений, которые необходимо устранить.

Вынесенное Калитвинцевым С.С. постановление об отмене постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ незаконным не признавалось.

С учетом изложенного, такое действие как отмена незаконного решения об отказе в возбуждении уголовного дела входило в полномочия "данные изъяты" Калитвинцева С.С, и было обусловлено неполнотой проведенной процессуальной проверки, а потому не может повлечь за собой причинение вреда законным интересам ФИО12

Эти обстоятельства судами первой и апелляционной инстанций оставлены без внимания.

В связи с изложенным судебная коллегия считает, что квалификация действий Калитвинцева С.С. по признаку - с вымогательством взятки является ошибочной, поэтому осуждение по данному признаку подлежит исключению из приговора и апелляционного определения.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции, признавая правильным вывод суда первой инстанции о доказанности вины осужденного, пришел к обоснованному выводу о том, что назначенное Калитвинцеву С.С. наказание с применением ст. 73 УК РФ не может быть признано справедливым, соразмерным содеянному и отвечающим целям и задачам наказания ввиду его чрезмерной мягкости, поскольку фактические обстоятельства преступления, характер и степень его общественной опасности свидетельствуют о невозможности исправления Калитвинцева С.С. без реального отбывания лишения свободы и обоснованно исключил из приговора указание на применение ст. 73 УК РФ, назначив Калитвинцеву С.С. отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Наказание Калитвинцеву С.С. основное и дополнительные (с учетом внесенных изменений) назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного, положительно характеризующегося, смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд обоснованно признал: наличие малолетних детей у виновного, наличие тяжких заболеваний у его двоих малолетних детей, совершение преступления впервые.

Судебная коллегия признает правильным вывод суда апелляционной инстанции о невозможности исправления осужденного без реального отбывания наказания и назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ.

Вместе с тем, с учетом изменившегося объема обвинения, в совокупности со сведениями, характеризующими личность осужденного Калитвинцева С.С, обстоятельствами, смягчающими наказание, признавая их в совокупности исключительными, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное Калитвинцеву С.С. по ч. 6 ст. 290 УК РФ основное наказание в виде лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ, определив его ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи.

Оснований для смягчения дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности, а также штрафа, который назначен в однократном размере взятки, судебная коллегия не усматривает, имея ввиду, что наказание в этой части является справедливым и соразмерным содеянному. В связи с чем в этой части судебные решения изменению не подлежат.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности судебная коллегия не усматривает оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения назначен осужденному в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно - исправительная колония строгого режима.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, влекущих отмену или изменение судебных решений, по данному делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Сальского городского суда Ростовской области от 12 апреля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 10 мая 2023 года в отношении Калитвинцева ФИО27 изменить:

- исключить из осуждения Калитвинцева ФИО28 по ч. 6 ст. 290 УК РФ квалифицирующий признак - с вымогательством взятки;

- смягчить назначенное Калитвинцеву ФИО29 основное наказание по ч. 6 ст. 290 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до 7 (семи) лет лишения свободы.

В остальном эти же приговор и апелляционное определение в отношении Калитвинцева ФИО30 оставить без изменения, а кассационные жалобы защитника ФИО8 и адвоката Куюмджи А.Б. - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи