Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 12 июля 2023 г. по делу N 7У-5438/2023[77-2911/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Симаковой И.Н, судей Завьялова А.В, Курина Д.В, при секретаре Басырове Е.В, с участием прокурора Буракова М.В, осужденного Чубина А.М, адвоката Бикеева И.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Ханты-Мансийского автономного округа-Югры Горобченко А.В. и кассационной жалобе адвоката Бикеева И.А. в интересах осужденного Чубина А.М. на приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 1 ноября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 19 января 2023 года, в соответствии с которыми

Чубин Андрей Михайлович, родившийся "данные изъяты", судимый

18 июля 2019 года Московским районным судом г. Санкт-Петербурга по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Московского районного суда г. Санкт-Петербурга от 18 июля 2019 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Московского районного суда г. Санкт-Петербурга от 18 июля 2019 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок содержания под стражей с 12 февраля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтен в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор изменен:

исключены из описательно-мотивировочной части показания свидетеля "данные изъяты" в части содержания пояснений, ставших ему известными со слов Чубина А.М.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Курина Д. В. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений и доводах кассационного представления и кассационной жалобы, выступления прокурора Буракова М.В, полагавшего судебные решения изменить, осужденного Чубина А.М. и адвоката Бикеева И.А, поддержавших доводы жалобы и кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Чубин А.М. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства мефедрон (4-метилметкатинон) массой 21, 74 г в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору. Преступление совершено 12 февраля 2021 года в г. Сургуте Ханты-Мансийского автономного округа-Югры.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ханты-Мансийского автономного округа-Югры Горобченко А.В. просит приговор изменить, исключив из числа доказательств рапорты сотрудников полиции и протокол проверки показаний Чубина А.М. на месте. В поддержку доводов указывает, что в нарушение требований ст. 240 УПК РФ об обосновании приговора только теми доказательствами, которые были исследованы в судебном заседании, судом в основу приговора в отношении Чубина А.М. положены рапорты сотрудников полиции (т. 1 л.д. 10-11) и протокол проверки показаний Чубина А.М. на месте (т. 1 л.д. 193-199), которые в ходе судебного разбирательства не исследовалось. Считает данное нарушение уголовно-процессуального закона существенным, повлиявшим на исход дела.

В кассационной жалобе адвокат Бикеев И.А. просит судебные решения изменить, переквалифицировать действия Чубина А.М. на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить более мягкое наказание. В обоснование указывает, что в ходе рассмотрения дела не добыто доказательств, свидетельствующих об умысле осужденного на сбыт наркотического средства. Приводя показания Чубина А.М, согласно которым он, первоначально получив наркотическое вещество для сбыта, отказался от данного намерения и намеревался оставить наркотическое вещество себе, для чего с целью введения в заблуждение лица, передавшего ему наркотик, сделал несколько фотографий местности, после чего направился домой, но был задержан сотрудниками полиции, утверждает, что их мог бы подтвердить свидетель "данные изъяты" однако данный свидетель, несмотря на удовлетворение ходатайства в судебном заседании допрошен не был. Полагает, что нахождение Чубина А.М. на одном участке местности длительное время свидетельствовало об отсутствии препятствий для помещения наркотического средства в тайники, однако этого сделано не было, следовательно, умысла на совершение преступления в виде сбыта наркотических средств в действиях его подзащитного не усматривается. Приходит к выводу, что отсутствие в местах, изображенных на фотографиях в телефоне Чубина А.М, наркотических средств также свидетельствует об отсутствии умысла на их сбыт. Обращает внимание на то, что Чубин А.М. не выполнил ни одного действия, образующего объективную сторону преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, более того, задолго до его задержания добровольно отказался от его совершения. Считает, что отсутствие указания Чубиным А.М. при его задержании и досмотре о намерении отказаться от совершения преступления не свидетельствует о его виновности, поскольку на данной стадии права ему не разъяснялись, целенаправленно по данному факту его никто не опрашивал.

Указывает на необоснованность вывода суда об отсутствии наркотической зависимости у Чубина А.М, ссылаясь в том числе на его осуждение в 2019 году по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Полагает, что показания участвующих при досмотре в качестве понятых "данные изъяты" не могли быть использованы в качестве доказательств в силу ст. 75 УПК РФ, поскольку указанные лица могли только фиксировать ход проводимых в их присутствии оперативных мероприятий, а не показания Чубина А.М. относительно предназначения обнаруженных при нем наркотических средств.

От старшего помощника прокурора г. Сургута Онискевича Л.Л. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы, законность и обоснованность судебных решений, в связи с чем полагает их подлежащими оставлению без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу такое нарушение уголовно-процессуального закона допущено.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением определенных законом случаев. Суд заслушивает показания участвующих лиц, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств.

Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Как следует из содержания приговора, суд по настоящему делу как на доказательство виновности Чубина А.М. сослался, в том числе, на протокол проверки показаний Чубина А.М. на месте от 24 апреля 2021 года (т. 1 л.д. 193-199), между тем, протокол судебного заседания, как и аудиозапись, не содержат сведений об исследовании указанного доказательства в соответствии с правилами ст. 240 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, отвечая на доводы апелляционной жалобы осужденного, указанное нарушение не устранил.

Несоблюдение требования уголовно-процессуального закона о необходимости использования в приговоре только непосредственно исследованных доказательств является основанием для признания этих доказательств юридически ничтожными. Эти доказательства не имеют юридической силы, не могут быть положены в основу приговора и подлежат исключению из числа доказательств в силу своей недопустимости, в связи с чем из обжалуемых решений подлежит исключению ссылка на протокол проверки показаний Чубина А.М. на месте от 24 апреля 2021 года (т. 1 л.д. 193-199).

Исключение из приговора вышеуказанного протокола проверки показаний не влияет на выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления при установленных судом первой инстанции обстоятельствах, поскольку по делу имеется совокупность других исследованных в судебном заседании доказательств его виновности в совершении этого преступления, на которые суд ссылается в приговоре.

Вопреки доводам представления, рапорта сотрудников полиции (т. 1 л.д. 10-11) были исследованы в ходе судебного заседания путем оглашения протокола их осмотра.

В остальном обвинительный приговор в отношении Чубина А.М. соответствует требованиями ст. ст. 297, 303 - 304, 307 - 309 УПК РФ, в нем указаны установленные судом обстоятельства преступного деяния, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности осужденного в содеянном, мотивы, по которым суд пришел к выводам относительно квалификации преступления, назначении наказания, обоснование по другим вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ.

Так, фактические обстоятельства дела установлены судом на основе совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, достаточных для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ. В основу приговора, кроме признательных показаний Чубина А.М. в той части, в которой он признает, что вступил в предварительный сговор с неустановленным лицом посредством сети "Интернет" с целью сбыта наркотических веществ, при этом его роль была определена как роль "закладчика", осуществляющего организацию тайников с наркотическим веществом за денежные средства, получил посредством сообщенных ему координат расфасованное наркотическое средство с целью его последующего сбыта, хранил его при себе и с целью осуществления "закладок" направился на предполагаемое место их производства, неподалеку от которого и был задержан сотрудниками полиции, положены также показания свидетеля "данные изъяты" - сотрудника полиции, пояснившего, что в ходе отработки полученной от гражданина информации об осуществлении "закладок" по описанию внешности был задержан Чубин А.М, который был доставлен в полицию; показания свидетеля "данные изъяты" - оперуполномоченного ОКОН, пояснившего, что в ходе личного досмотра Чубина А.М. в присутствии понятых у него из карманов были изъяты свертки, банковская карта и телефон; показания свидетелей "данные изъяты" пояснивших, что в их присутствии в качестве понятых у Чубина А.М. были изъяты свертки с веществом и телефон, при этом Чубин А.М. пояснил, что он устроился в интернет-магазин "закладчиком" наркотических средств, и изъятые у него свертки предназначались для сбыта через тайники, которые он должен был организовать, в телефоне же содержалась касающаяся данных фактов переписка, иных сведений Чубин А.М. не сообщил.

Кроме показаний указанных лиц, судом также обоснованно положены в основу приговора протокол личного досмотра Чубина А.М, согласно которому обнаружены 11 свертков с веществом и телефон; протокол осмотра сотового телефона, изъятого у Чубина А.М, содержащего не только фотографии мест возможных тайников, но и переписку с неустановленным лицом, содержание которой подтверждает умысел Чубина А.М. на сбыт изъятого у него наркотического средства; заключение экспертизы, установившее вид и размер наркотического средства, изъятого как при личном досмотре Чубина А.М.; иные материалы дела.

Выводы суда, указанные в приговоре, не являются предположениями. Версия стороны защиты о добровольном отказе от совершения преступления была проверена судом и мотивированно отвергнута с приведением подробных мотивов принятого решения, не согласиться с которыми судебная коллегия оснований не усматривает. Так, суд обоснованно указал, что никаких активных действий, свидетельствующих о добровольном отказе от совершения преступления, Чубин А.М. не совершал; обнаруженная в его телефоне переписка в совокупности с имеющимися там же фотографиями местности явно свидетельствует о намерении осуществить сбыт наркотических средств согласно достигнутой ранее договоренности с неустановленным следствием лицом. Более того, вопреки утверждениям стороны защиты о том, что Чубиным А.М. не было совершено действий, составляющих объективную сторону совершения преступления, судом установлено, что Чубин А.М. до момента его задержания приобрел наркотическое средство через тайник с целью последующего сбыта, хранил его при себе с целью последующего сбыта, подыскал места для расположения наркотического средства в тайниках, что в соответствии с п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" составляет часть объективной стороны сбыта и квалифицируется как покушение на сбыт.

Показания свидетелей "данные изъяты" были правомерно положены судом в основу приговора, поскольку указанные лица сотрудниками правоохранительных органов не являлись, заинтересованности в исходе дела не имели, более того, их показания не были использованы с целью восполнения недостатков следствия и оценены фактически как улики поведения, т.е. данные о фактах, характеризующие поведение Чубина А.М. как связанное с совершением преступления.

Ссылка автора жалобы на возможные показания свидетеля "данные изъяты" несостоятельна. Данный свидетель в ходе судебного заседания допрошен не был по объективным причинам, при этом после принятия судом всех возможных мер к его вызову ходатайство о его допросе стороной защиты было снято, при апелляционном рассмотрении дела сторона защиты о допросе указанного лица не заявляла.

Вывод суда об отсутствии наркотической зависимости осужденного был сделан на основании имеющегося в деле экспертного заключения, наличие приговора Московского районного суда г. Санкт-Петербурга от 18 июля 2019 года данный вывод не опровергает. Кроме того, исходя из показаний самого осужденного, он употреблял наркотическое средство гашиш, потребителем же обнаруженного при нем наркотического средства мефедрон (4-метилметкатинон) не являлся, приспособлений для его употребления не имел.

Доводы жалобы фактически направлены на переоценку исследованных по делу относимых и допустимых доказательств, оснований к чему судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, действия Чубина А.М. верно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

При назначении наказания Чубину А.М. суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность подсудимого, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, все установленные по делу смягчающие обстоятельства (активное способствование раскрытию и расследованию преступления; неудовлетворительное состояние его здоровья - наличие тяжелых заболеваний; наличие на иждивении матери, имеющей тяжелое заболевание; частичное признание вины), отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных законом в качестве смягчающих (ч. 1 ст. 61 УК РФ), но не учтенных судом на момент вынесения приговора, не установлено.

Приведенные судом мотивы назначения вида и размера наказания убедительны и не свидетельствуют ни о формальном подходе к назначению наказания, ни о его чрезмерной суровости. Суд верно руководствовался при назначении наказания правилами ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, не выйдя за его максимальный предел, а также не применив дополнительные виды наказания.

Оснований для применения ст. 64 УК РФ судом обоснованно не установлено, выводы об этом мотивированы. Не имеется таких оснований и у судебной коллегии. Положения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ не могут быть применены в силу прямого указания закона исходя из срока назначенного наказания и в связи с совершением особо тяжкого преступления в течение испытательного срока при условном осуждении, назначенном за совершение умышленного преступления.

Решение об отмене условного осуждения принято согласно требованиям ч. 5 ст. 74 УК РФ.

Зачет времени содержания под стражей в срок произведен в соответствии с требованиями закона.

Вид исправительного учреждения определен верно.

При проверке законности, обоснованности и справедливости приговора в апелляционном порядке суд, за исключением вышеуказанного нарушения, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона тщательно проверил все доводы, изложенные в апелляционных жалобах осужденного и его адвоката, и дал на них аргументированные ответы, правильность которых сомнений не вызывает.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 1 ноября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 19 января 2023 года в отношении Чубина Андрея Михайловича изменить:

исключить ссылку на протокол проверки показаний Чубина А.М. на месте от 24 апреля 2021 года (т. 1 л.д. 193-199) как на доказательство виновности осужденного.

В остальной части те же судебные решения оставить без изменения, кассационное представление заместителя прокурора Ханты-Мансийского автономного округа-Югры Горобченко А.В. и кассационную жалобу адвоката Бикеева И.А. - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи