Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 12 июля 2023 г. по делу N 7У-5673/2023[77-2993/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Симаковой И.Н, судей Завьялова А.В, Курина Д.В, при секретаре Басырове Е.В, с участием прокурора Буракова М.В, осужденного Жеребухина О.А, адвоката Бережной О.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению первого заместителя прокурора Тюменской области Биктимерова Р.М. и кассационной жалобе с дополнением осужденного Жеребухина О.А. на приговор Казанского районного суда Тюменской области от 16 августа 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 20 октября 2022 года, в соответствии с которыми

Жеребухин Олег Анатольевич, родившийся "данные изъяты", судимый:

26 апреля 2013 года Казанским районным судом Тюменской области по п. "б" ч. 3 ст. 111 УК РФ (с учетом изменений, внесенных постановлением Ишимского городского суда Тюменской области от 15 марта 2017 года) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 29 декабря 2015 года на основании постановления Ишимского городского суда Тюменской области от 16 декабря 2015 года в связи с заменой неотбытой части наказания на исправительные работы на срок 11 месяцев 8 дней с удержанием 10% из заработной платы в доход государства;

11 мая 2018 года мировым судьей судебного участка N 1 Казанского района Тюменской области по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы, освобожденный 11 декабря 2018 года на основании постановления Калининского районного суда г. Тюмени от 29 ноября 2018 года условно-досрочно на 2 месяца 12 дней;

28 июня 2022 года Казанским районным судом Тюменской области по ч. 1 ст. 157 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев;

за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 230 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года;

за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года за каждое.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и по приговору Казанского районного суда Тюменской области от 28 июня 2022 года окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 7 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в него на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с 16 августа 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также отбытого наказания по приговору Казанского районного суда Тюменской области от 28 июня 2022 года с 28 июня 2022 года по 15 августа 2022 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор изменен:

из описательно-мотивировочной части исключено указание при назначении наказания на то, что Жеребухин О.А. отбывал наказание в местах лишения свободы, привлекался к административной ответственности по ч. 1 ст. 5.35.1 КоАП РФ.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21 июня 2023 года кассационное представление передано для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Заслушав доклад судьи Курина Д.В, выступления прокурора Буракова М.В, полагавшего судебные решения отменить, осужденного Жеребухина О.А, адвоката Бережной О.А, поддержавших доводы жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Жеребухин О.А. осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства - каннабис (марихуана) массой не менее 393, 2 г, в крупном размере; за склонение "данные изъяты" к потреблению наркотического средства; за незаконный сбыт наркотического средства, содержащего тетрогидроканнабинол, "данные изъяты" за незаконный сбыт наркотического средства, содержащего тетрогидроканнабинол, "данные изъяты" Преступления совершены 14 сентября 2021 года в с. Гагарье Казанского района Тюменской области.

В кассационном представлении первый заместитель прокурора Тюменской области Биктимеров Р.М. просит судебные решения отменить и передать дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование указывает, что в ходе судебного разбирательства Жеребухин О.А, первоначально признавая вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, в дальнейшем выразил несогласие как с массой наркотического средства, так и с тем, что в его действиях содержится состав незаконного хранения наркотического средства, в связи с чем просил переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ, придерживаясь данной позиции и в прениях, и в репликах. Между тем, в нарушение гарантированного Конституцией Российской Федерации права на защиту, адвокат Клочкович Л.Н, выступая в судебных прениях, вопреки высказанной Жеребухиным О.А. позиции, указала на то, что ее подзащитный признал себя виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, и просила за незаконное приобретение наркотического средства, совершенное в крупном размере, определить разумную меру наказания. Полагает, что указанные противоречия в позиции адвоката и осужденного не были устранены судом, являлись существенными, повлиявшими на исход дела.

В кассационной жалобе с дополнением осужденный Жеребухин О.А. просит судебные решения отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе. В обоснование указывает, что материалами дела установлен факт добровольной выдачи им наркотического средства и активного способствования расследованию преступления, что является основанием для освобождения его от ответственности за деяние, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ. Находит, что исследованными доказательствами подтверждается его позиция о том, что наркотическое средство он никому не предлагал и не навязывал, а свидетели употребляли его по своей инициативе. Считает, что суд не обратил внимания на состояние его здоровья, которое не позволяло ему участвовать в судебном заседании. Приводит доводы об оказании на него давления и применения угроз во время следствия, об умышленном указании неверного времени в протоколе выемки, о незаконности предъявления ему обвинения по ч. 2 ст. 228 УК РФ в отсутствие адвоката, о допросе свидетелей "данные изъяты" в состоянии опьянения, о наличии в деле неподписанных объяснений. Приходит к выводу о несоответствии обвинительного заключения требованиям закона, поскольку указанные в нем доказательства изложены так, как было выгодно стороне обвинения. Полагает, что показания свидетеля "данные изъяты" являются недопустимым доказательством, поскольку он не может указать источник своей осведомленности. Указывает, что не доказана цель и мотив совершения преступлений, направленных на распространение наркотических средств. Считает, что суд не дал оценки тем доказательствам, которые не подтверждают обвинение, не устранил имеющиеся противоречия, заняв обвинительную позицию.

Дополнительно приводит доводы о том, что в ходе следствия неверно была установлена масса наркотического средства, поскольку непонятно, откуда в изъятом пакете вместе с отжатыми растениями появились еще растения, вес которых значительно превышал вес использованных им для изготовления наркотического средства, о чем он и заявил в суде, однако суд указал на якобы полное признание им вины по ч. 2 ст. 228 УК РФ, при этом не оценив подтверждающие его версию показания свидетеля "данные изъяты" Приводя показания свидетелей, в том числе понятых, обращает внимание на существенные противоречия, не разрешенные судом, что привело к незаконному осуждению его по ч. 2 ст. 228 УК РФ, несмотря на факт добровольной выдачи им наркотика, и полагает, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Излагая содержание свидетельских показаний, вновь утверждает об отсутствии в его действиях состава сбыта наркотических средств, поскольку свидетели употребляли наркотики без его согласия и по собственной инициативе, и повторно приводит доводы об оказании на него давления сотрудниками полиции, в отношении которых впоследствии необоснованно было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, принятое судом в качестве доказательства его виновности без дополнительной проверки. Указывает также на незаконность принятия его объяснения в качестве явки с повинной.

От прокурора Казанского района Пьянкова Е.А. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы осужденного, законность и обоснованность вынесенных судебных решений, в связи с чем просит оставить их без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение при производстве по настоящему уголовному делу было допущено судом.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 16 УПК РФ, подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту, которое они могут осуществлять лично либо с помощью защитника. Данное право распространяется на все стадии производства по делу, включая и судебное разбирательство.

Согласно протоколу судебного заседания в прениях осужденный указал, что большинства преступлений не совершал, в репликах пояснил, что признает себя виновным лишь по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Несмотря на высказанную Жеребухиным О.А. позицию о признании вины только в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, осуществлявшая в суде первой инстанции защиту осужденного адвокат Клочкович Л.Н. в прениях не оспаривала доказательства обвинения и квалификацию действий осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ, просила за незаконное приобретение наркотического средства, совершенное в крупном размере, определить разумную меру наказания, фактически согласилась с тем, что Жеребухин О.А. виновен в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Вместе с тем, исходя из ч. 7 ст. 49 УПК РФ, пп. 3 и 6 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", а также п. 2 ч. 1 ст. 9 и ч. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат не вправе занимать по делу позицию и действовать вопреки воле заявителя. Подобные действия адвоката, выступающего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, свидетельствуют о нарушении права на защиту, которое, в частности, может выражаться в расхождении позиции защитника и подсудимого.

Таким образом, очевидно, что высказанная в прениях позиция адвоката не совпадает с позицией её подзащитного, что противоречит п. 4 ст. 6 Федерального закона N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федерации", согласно которому адвокат не вправе заявлять о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает. Вопрос о наличии расхождений в позициях защитника и подсудимого судом первой инстанции разрешен не был.

Суд апелляционной инстанции, обладая широкими процессуальными полномочиями по проверке и оценке обжалуемых решений, доводов сторон и вынесению различных решений, в нарушение требований ст. 389.9 УПК РФ не дал оценки вышеуказанному нарушению, допущенному судом первой инстанции при производстве по делу.

Таким образом, указанное нарушение закона в соответствии с п. 2 ст. 389.15 и п. 4 ч. 2 ст. 189.17 УПК РФ является существенным, повлиявшим на исход дела, поскольку повлекло нарушение фундаментального права на защиту, и влечет отмену приговора с передачей дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции в ином составе.

Учитывая решение об отмене приговора, судебная коллегия не рассматривает доводы кассационной жалобы осужденного, они подлежат рассмотрению при новом судебном разбирательстве.

Судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства прокурора об избрании в отношении Жеребухина О.А. меры пресечения в виде заключения под стражу, поскольку до вынесения приговора в отношении ему была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведения, которую он не нарушал (т. 1 л.д. 130-131), каких либо новых доводов о необходимости изменения ранее избранной меры пресечения прокурором не представлено. Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что меру пресечения Жеребухину О.А. следует оставить прежней.

Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Казанского районного суда Тюменской области от 16 августа 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 20 октября 2022 года в отношении Жеребухина Олега Анатольевича отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции в ином составе.

Жеребухина О.А. из мест лишения свободы освободить с сохранением ранее избранной меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Кассационное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи