Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 22 декабря 2023 г. по делу N 7У-10963/2023[77-4075/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Бакулиной Л.И, судей Гончаровой Л.А, Скорина Г.В, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Романовской Н.П, с участием

прокурора Долгановой Е.В, осужденной Негрей Ю.А, ее защитника в лице адвоката Абасовой М.М, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ, выданное ГУ МЮ РФ по "адрес" и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденной Негрей Ю.А. на приговор Кунцевского районного суда города Москвы от 12 октября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 марта 2023 года.

Приговором Кунцевского районного суда города Москвы от 12 октября 2022 года

Негрей Юлия Александровна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданка РФ, судимая:

28 декабря 2001 года по ч.1 ст.228 УК РФ к 4 годам и 9 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком на 3 года;

10 февраля 2003 года по ч.2 ст.228, ст.70 УК РФ к 7 годам и 6 месяцам лишения свободы, освобождена условно-досрочно на 3 года 6 месяцев 10 дней;

27 августа 2009 года по ч.1 ст.228.1, ч.2 ст.228, ч.3 ст.69, ст.70 УК РФ к 8 годам лишения свободы; освобождена 29 сентября 2015 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 7 месяцев 16 дней;

16 ноября 2016 года по ч.2 ст.228, ст.70 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы, освобождена 10 декабря 2019 года в порядке заменены неотбытой части наказания в виде лишения свободы, назначенного по приговору от 16 ноября 2016 года, на ограничение свободы на тот же срок 3 месяца 15 дней, наказание отбыто 30 января 2020 года, осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с исчислением срока наказания со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания Негрей под стражей с 10 сентября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Мера пресечения осужденной Негрей Ю.А. оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 марта 2023 года приговор в отношении осужденной Негрей Ю.А. изменен:

уточнена вводная часть приговора, указанием о том, что Негрей Ю.А. судима: 28 декабря 2001 года Можайским городским судом Московской области, с учетом внесенных изменений, по ч.1 ст.228 УК РФ к 4 годам и 9 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 3 года; 10 февраля 2003 года Кунцевским районным судом г. Москвы, с учетом внесенных изменений, по ч.2 ст.228 УК РФ, на основании ст.70 УК РФ, к 7 годам и 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

исключена из приговора ссылка на показания свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО17, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15 в части сведений об обстоятельствах совершения преступления, ставших им известными из пояснений ФИО1, как на доказательства виновности осужденной;

исключена из приговора ссылка суда на опасный рецидив при назначении вида исправительного учреждения;

зачтено, на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ, в срок лишения свободы время задержания и содержания Негрей Ю.А. под стражей с 8 сентября 2021 года до вступления приговора в законную силу - 16 марта 2023 года, из расчета один день за один день отбывания наказания в виде лишения свободы. В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Гончаровой Л.А, выступление осужденной Негрей Ю.А, ее защитника адвоката о переквалификации ее действий на ч.2 ст. 228 УК РФ и назначении более мягкого наказания, мнение прокурора Долгановой Е.В. об исключении из вводной части судебных решений судимость по приговору от 9 апреля 2009 года, об отмене судебных решений в части решения об уничтожении наркотических средств с передачей дела в этой части на новое судебное рассмотрение и об оставлении судебных решений в остальной части без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Негрей признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, совершенное 8 сентября 2021 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В суде осужденная Негрей вину признала в хранении наркотического средства, приобретенного в целях личного употребления.

В кассационной жалобе осужденная Негрей, не соглашаясь с принятыми судебными решениями, указывает на то, что ее вина в распространении наркотического средства не доказана. Утверждает, что она для личного употребления приобрела наркотическое средство, с которым была задержана, а из трех закладок она не успела взять наркотик, который также намеревалась его использовать для себя. Отмечает, что ее умысел на сбыт наркотических средств не доказан, так как ни при проведении обыска в жилище, ни при осмотре ее телефона, не обнаружено каких-либо сведений, указывающих на ее причастность незаконному сбыту наркотических средств.

Полагает, что суд неправомерно положил в основу осуждения ее первоначальные показания, от которых она впоследствии отказалась, которые являются недопустимым доказательством, полученным с нарушением закона, так как они ею даны в состоянии абстинентного синдрома в ночное время без вынесения следователем соответствующего постановления и при отсутствии на заявлении о ночном допросе подписи адвоката, а также в связи с оказанным на нее давлением с применением жестоких методов расследования, которые следует расценивать как пытки. Обращает внимание, что изъятые наркотики и другие вещественные доказательства упаковывались в пакет, но не опечатывались до поступления на экспертизу; телефон, изъятый у нее при задержании использовался сотрудником полиции в нарушение ст. 23 Конституции и ст. 13, п. 3 ст. 38 УПК РФ, при свидетелях он не открывался, фото в нем никто, кроме сотрудников не видел, телефон на экспертизу не направлялся. Оспаривает обоснованность и законность проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также достоверность полученных результатов, полагает, что постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия подписано после его проведения в отсутствие каких-либо бесспорных и достоверных сведений в отношении нее, которые бы служили основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий, из чего делает вывод, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, а также показания сотрудников полиции, проводивших оперативно-розыскное мероприятие незаконно использовались судом в качестве доказательств ее вины в инкриминируемом преступлении.

Считает, что в ходе досудебного следствия и судом первой инстанции нарушены нормы уголовно-процессуального закона, ее право на защиту, на беспристрастное рассмотрение дела, исследованы не все ее доводы защиты и ходатайства были рассмотрены судом. Заявленное ходатайство об исследовании вещественных доказательств: телефона, видеосъёмки принято судом, но в итоге исследованы не были.

Считает, что ее причастность к сбыту наркотических средств, предварительный сговор с неустановленным лицом не подтверждается доказательствами, представленными государственным обвинителем в процессе. В распространении наркотических средств не участвовала, неоднократно заявляла, что приобрела наркотические средства, изъятые у нее для личного употребления, а изъятые из закладок свертки с веществом она не успела забрать, зная адрес, исходя из чего делает вывод, что обвинением не представлено доказательтсв, что в ее действиях содержится состав преступления, предусмотренные ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, При этом утверждает, что большое количество наркотического средства, расфасовка в удобную для сбыта упаковку, является недостаточным для выводов суда о наличии у нее намерений сбыть приобретенные наркотические средства. Просит квалифицировать ее действия ч.2 ст.228 УК РФ как хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере и назначить ей по этой статье более мягкое наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного и поступившие на нее возражения прокурора, судебная приходит к следующему.

Фактические обстоятельства в приговоре установлены правильно, соответствуют исследованным в суде доказательствам, которым судом дана оценка в соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления в отношении Негрей обвинительного приговора, выводы которого о доказанности преступления и виновности мотивированы.

Виновность осужденной Негрей в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, подтверждена первоначальными показаниями осужденной Негрей об обстоятельствах, при которых она, ввиду финансовых трудностей, связалась с неустановленным лицом, которое предложило заниматься распространением наркотических средств через закладки, на что она согласилась и стала делать "закладки" с наркотиком, но была задержан сотрудниками полиции, которые ее задержали а находящиеся при ней и в "закладках" свертки с наркотическим средством и сотовый телефон изъяли; показаниями свидетелей сотрудников полиции по обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия после поступления к ним оперативной информации о причастности Негрей к распространению наркотических средств, а также об обстоятельствах ее задержания и изъятия у нее в ходе личного досмотра свертков с веществом и телефона, показаниями свидетеля ФИО20 об обстоятельствах проведения осмотров места происшествия, где были обнаружены и изъяты свертки с веществом, при этом понятые ФИО19, участвовавшие при осмотре мест происшествия, подтвердили, что осужденная добровольно показывала места закладок, откуда изымались свертки с веществом; показаниями свидетелей ФИО18 об обстоятельствах проведения в отношении Негрей личного досмотра с изъятием у нее свертков с веществом и мобильного телефона; проколами личного досмотра Негрей, у которой из сумки было изъято 11 свертков с веществом, а из кармана ее куртки еще 3 свертка с веществом и мобильный телефон с установленной в нем сим-картой, с которого Негрей отправляла фотографии с местами, в которых она оставляла свертки с наркотическим средством; протоколами осмотра места происшествия по фактам обнаружения закладок и изъятия из них 3 свертков с веществом; осмотра видеозаписи с камеры видеонаблюдения, установленной в подъезде, на которой зафиксирован факт сбыта Негрей наркотического средства путем

закладки, актами оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", актом об отказе Негрей от медицинского освидетельствования на состояние опьянения; иными результатами оперативно-розыскного мероприятия " наблюдение", из которых следует, что осужденная Негрей после оборудования закладок с нарктическим средством фотографировала места закладок; заключением специалиста и экспертным заключением, установившими наличие в 17 свертках, представленных эксперту наркотическое средство "данные изъяты" общей массой 6, 58 г, то есть в крупном размере. а также иными исследованными судом и приведенными в приговоре доказательствами, исходя из которых суд правильно установив фактические обстоятельства дела, верно квалифицировал действия осужденной Негрей по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом суд мотивировал в приговоре свои выводы. Оснований для иной квалификации содеянного Негрей, в том числе по ч.2 ст. 228 УК РФ, не имеется.

Вопреки доводам жалобы, выводы суда о доказанности умысла осужденной на сбыт наркотического средства основаны на доказательствах, приведенных в приговоре и согласуются с правовой позицией изложенной в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", согласно которой об умысле на сбыт наркотических средств может также свидетельствовать количество наркотического средства, его расфасовка на части, удобные для последующего сбыта.

Доводы жалобы о недопустимости протокола допроса осужденной, в котором она приводила подробные сведения о причастности к незаконному сбыту наркотических средств не подлежат удовлетворению, Все допросы Негрей, в том числе первоначальный её допрос, проводились в присутствии защитника, протоколы допроса подписаны ею лично, она предупреждался о том, что её показания могут быть использованы в качестве доказательства по делу, даже в том случае, если она от них откажется, при этом ни Негрей, ни её защитник замечаний, заявлений, жалоб не подавали. Обстоятельства применения в отношении Негрей недозволенных методов ведения следствия судом не установлены.

Доводы жалобы о незаконности оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", ввиду не указания источника информации, не подлежат удовлетворению, поскольку в силу ч. 4 ст. 5 Закона РФ "О государственной тайне" сведения в области оперативно-розыскной деятельности, включая источники получения оперативной информации, составляют государственную тайну в связи с чем указания на них не может расцениваться как нарушение Федерального закона "об ОРД", и может являться основанием для признания недопустимыми всех результатов, полученных в ходе проведенного по данному уголовному делу оперативного мероприятия "наблюдение".

При назначении осужденной наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, наличие рецидива преступлений, признанного в качестве отягчающего обстоятельства. наличие данные о личности осужденной, совокупность смягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни её семьи.

Выводы суда о назначении Негрей наказания в виде реального лишения свободы при отсутствии оснований для применения ст. 64, ч.3 ст. 68, ст. 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ мотивированы.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям, Так, во вводной части судебных решений указана судимость Негрей по приговору мирового судьи N157 судебного участка Одинцовского судебного района Московской области от 9 апреля 2009 года, из которого следует, что Негрей осуждена за покушения на кражу чужого имущества на сумму 2 149 рублей, что в силу ч. 2 ст. 7.27 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2016 года N 326-ФЗ), является мелким хищением, а следовательно судимость по указанному приговору не может судом учитываться в связи с декриминализацией и подлежит исключению, а назначенное Негрей накзание - смягчению.

Одновременно с этим принятые судебные решения в части решения об уничтожении наркотических средств, признанных по данному уголовному делу вещественными доказательствами подлежат отмене, поскольку решение суда об уничтожении наркотического средства, оставшегося после экспертного исследования, принято без учета имеющихся в деле постановлений следователя о выделении из уголовного дела в отношении Негрей материалов уголовного дела в отношении неустановленного лица по признакам преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, а также без учета того, что по выделенному уголовному делу итогового решения не принято. В этой части материалы дела - направлению в суд первой инстанции для нового судебного рассмотрения в порядке ст. 399 УПК РФ.

Указанные нарушения не были выявлены судом апелляционной инстанции, в связи с чем наряду с приговором подлежит изменению и апелляционное определение.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кунцевского районного суда города Москвы от 12 октября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 марта 2023 года в отношении Негрей Юлии Александровны изменить: исключить из вводной части приговора и апелляционного определения указание на судимость по приговору мирового судьи судебного участка N 157 Одинцовского судебного района Московской области от 9 апреля 2009 года в связи с декриминализацией деяния и смягчить назначенное Негрей Ю.А. по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 10 лет 6 месяцев лишения свободы.

Эти же судебные решения в части передачи для уничтожения наркотических средств, признанных вещественными доказательствами по данному уголовному делу, отменить, а материалы уголовного дела в этой части передать в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 399 УПК РФ в ином составе суда.

В остальном эти же судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденной - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Судьи