Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25 января 2024 г. по делу N 7У-11194/2023[77-244/2024-(77-4327/2023)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Крылова С.А, судей Спивак С.Г, Замазкина А.В, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яковлевой Д.И, с участием старшего прокурора Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Лох Е.Н, осужденного Малышева Д.А. посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного Малышева Д.А. - адвоката Гваськова М.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Гваськова М.А. в защиту интересов осужденного Малышева Д.А, кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Костенецкого Б.П. на приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 28 марта 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 28 июня 2023 года (с учетом дополнительного апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 сентября 2023 года).

Заслушав доклад судьи Спивак С.Г, выступления сторон, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Зеленоградского районного суда г. Москвы от 28 марта 2023 года

Малышев Дмитрий Андреевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужденный ДД.ММ.ГГГГ Зеленоградским районным судом г. Москвы по ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 228, ч. 1 ст. 222 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года, осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний к отбытию назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено Малышеву Д.А. в срок отбывания наказания время его содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено наказание по приговору Зеленоградского районного суда г. Москвы от ДД.ММ.ГГГГ исполнять самостоятельно.

Решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 28 июня 2022 года приговор оставлен без изменения.

Дополнительным апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 сентября 2023 года внесено уточнение в указанное апелляционное определение Московского городского суда: определено указать дату его принятия 28 июня 2023 года.

Согласно приговору Малышев Д.А. признан виновным и осужден за совершение незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, а также за совершение незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Гваськов М.А. выражает несогласие с судебными решениями в части осуждения Малышева Д.А. за незаконный сбыт наркотических средств ФИО11; указывает, что Малышев Д.А. никаких наркотических средств ФИО11 не передавал, последний его оговаривает, факт передачи денежных средств ФИО11 Малышеву Д.А. не зафиксирован, как и факт передачи наркотических средств; обвинение построено на голословных показаниях ФИО11, заключившего досудебное соглашение, все сомнения должны толковаться в пользу осужденного; просит судебные решения в части осуждения Малышева Д.А. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ отменить, уголовное преследование прекратить.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Гваськова М.А. заместитель прокурора Зеленоградского административного округа Панов Д.С. приводит доводы о ее необоснованности, просит судебные решения оставить без изменения.

В кассационном представлении заместитель прокурора г. Москвы Костенецкий Б.П, не оспаривая фактических обстоятельств дела, доказанности вины осужденного, квалификации содеянного и справедливости назначенного наказания, ставит вопрос об изменении судебных решений в части зачета времени содержания под стражей в срок отбытия наказания, указывает, что фактически Малышев Д.А. был задержан в порядке ст. 91 УПК РФ ДД.ММ.ГГГГ, содержался в ИВС, ДД.ММ.ГГГГ ему избрана мера пресечения в виде домашнего ареста, ДД.ММ.ГГГГ он задержан в качестве подозреваемого в порядке ст. 91 УПК РФ, доставлен в ИВС, ДД.ММ.ГГГГ мера пресечения изменена с домашнего ареста на заключение под стражу, просит указанные периоды зачесть в срок отбытия наказания на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, соответственно в срок отбытия наказания зачесть время нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав стороны, обсудив доводы кассационной жалобы, возражения прокурора на доводы жалобы, доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального права, повлиявшие на исход дела.

При постановлении обвинительного приговора в отношении осужденного Малышева Д.А. судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства дела.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, касающиеся времени, места, способа совершения инкриминированных Малышеву Д.А. преступлений, судом установлены и приведены в приговоре, с подробным изложением доказательств, в том числе:

- показания свидетеля ФИО11 о приобретении им наркотических средств у своего знакомого Малышева Д.А, в том числе, приобретение им ДД.ММ.ГГГГ после совместного употребления психотропного вещества амфетамин за "данные изъяты" наркотического средства "Альфа ПВП", которое у него было изъято сотрудниками полиции при его личном досмотре;

- показания свидетеля ФИО8 о задержании ФИО11, последующем личном досмотре Малышева Д.А, изъятии у него свертка с веществом и мобильного телефона;

- показания свидетеля ФИО9 об участии в качестве понятого при личном досмотре ФИО11, в ходе которого в подворотнике воротника кофты обнаружены два полимерных свертка;

- показания свидетеля ФИО10 о том, что Малышев Д.А. и ФИО11 общались, последний приходил к ФИО11, чтобы совместно употребить наркотики;

- материалы проведения оперативно-розыскных мероприятий о проведении наблюдения за ФИО11, его задержании с двумя полимерными свертками;

- протоколами личного досмотра ФИО11, Малышева Д.А, заключения эксперта о виде и количестве наркотических средств, изъятых у ФИО11 и у Малышева Д.А.; протоколом осмотра мобильного телефона Малышева Д.А. и обнаружением в нем переписки с ФИО11;

- актами медицинского освидетельствования Малышева Д.А. и ФИО11 и обнаружения у них состояния опьянения, вызванного употреблением альфа-PVP (альфа-пирролидиновалерофенона), производное N-метилэфедрона и его метаболитов;

- другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Суд обоснованно не усмотрел оснований сомневаться в достоверности показаний свидетелей обвинения, показания которых согласуются между собой и с иными доказательствами, приведенными в приговоре. Какой-либо заинтересованности свидетелей в искусственном создании доказательств, а также причин для оговора Малышева Д.А. свидетелем ФИО11 судом не выявлено, в отношении последнего постановлен обвинительный приговор также за совершение преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Доказательства, на которые суд сослался в приговоре в обоснование виновности осужденного, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Материалы ОРМ оформлены надлежащим образом, приобщены к уголовному делу с соблюдением порядка, предусмотренного уголовно-процессуальным законом и Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности".

Существенных противоречий по значимым обстоятельствам дела, подлежащим доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, приведенные в судебных решениях доказательства не содержат, согласуются друг с другом, в связи с чем обоснованно признаны судом достоверными, допустимыми и относимыми, а в своей совокупности - достаточными для постановления в отношении Малышева Д.А. обвинительного приговора.

Оценка доказательств судом дана в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии со ст. ст. 273 - 291 УПК РФ при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон. Нарушений требований уголовно-процессуального закона, выразившихся в лишении или ограничении гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства либо несоблюдении процедуры судопроизводства, по делу не допущено.

Судебная коллегия отмечает, что доводы кассационной жалобы защитника осужденного по существу сводятся к переоценке доказательств, оснований для которой в суде кассационной инстанции не имеется. Несогласие с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, не является основанием для отмены судебных решений

Действия Малышева Д.А. по п. "г" 4 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицированы правильно, в соответствии с фактическими обстоятельствами, установленными судом. Оснований для иной правовой оценки действий виновного или его оправдания не имеется.

Наказание осужденному Малышеву Д.А. назначено в соответствии с требованиями статей 6, 43, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, конкретных обстоятельств дела, данных о личности осужденного, наличия смягчающих обстоятельств, с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также иных обстоятельств, влияющих на наказание.

К смягчающим наказание обстоятельствам в соответствии с положениями ст. 61 УК РФ судом отнесены: признание вины и раскаяние в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, оказание помощи матери-пенсионеру, страдающей в силу возраста хроническими заболеваниями, а также то, что после смерти брата он остался ее единственным сыном.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Таким образом, при назначении наказания судом учтены все обстоятельства дела, имеющие принципиальное значение при определении вида и размера наказания. В приговоре приведены мотивы, по которым невозможно применение к Малышеву Д.А. положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ. С этими выводами суда судебная коллегия соглашается и считает назначенное осужденному Малышеву Д.А. наказание соразмерным содеянному как по своему виду, так и по размеру, оно назначено с учетом всех обстоятельств по делу и не является несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судом проверены доводы апелляционной жалобы в полном объеме, в том числе аналогичные доводам, изложенным в кассационной жалобе, в апелляционном определении в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона приведены основания и мотивы, по которым они признаны несостоятельными.

Таким образом, нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение состоявшихся по делу приговора и апелляционного определения по доводам кассационной жалобы суд кассационной инстанции не усматривает, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем судебные решения подлежат изменению в части решения вопроса о зачете в срок отбытия наказания времени содержания осужденного Малышева Д.А. под стражей.

Судом зачтено в срок отбытия наказания время содержания Малышева Д.А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Вместе с тем из материалов уголовного дела следует, что фактически Малышев Д.А. задержан ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л. д. 188), ДД.ММ.ГГГГ оформлен протокол его задержания по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ (т. 2 л. д. 9-12). ДД.ММ.ГГГГ Зеленоградским районным судом г. Москвы в отношении него избрана мера пресечения домашний арест, он из-под стражи освобожден (т. 2 л. д. 35-36). ДД.ММ.ГГГГ в "данные изъяты" Малышев Д.А. задержан по подозрению в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (т. 1 л. д. 175-178), постановлением судьи Зеленоградского районного суда г. Москвы от ДД.ММ.ГГГГ мера пресечения Малышеву Д.А. изменена с домашнего ареста на заключение под стражу (т. 2 л. д. 40-41).

Время содержания Малышева Д.А. под стражей ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ подлежит зачету в срок отбытия наказания на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Соответственно, подлежит уточнению подлежащее зачету в срок отбытия наказания время нахождения Малышева Д.А. под домашним арестом.

Руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 28 марта 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 28 июня 2023 года (с учетом дополнительного апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 сентября 2023 года) в отношении Малышева Дмитрия Андреевича изменить:

на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбытия наказания время содержания Малышева Д.А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

на основании п. 3.3 ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбывания наказания время его содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, чем удовлетворить кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Костенецкого Б.П.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Гваськова М.А. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: