Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 08 февраля 2024 г. по делу N 7У-3424/2023[77-22/2024-(77-1925/2023)]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А. и Харрасовой С.Н, при помощнике судьи Жукове Л.Е, ведущем протокол судебного заседания, с участием прокурора Белкина С.В, осужденного Тхакахова Э.Р, его защитника - адвоката Бельгаровой В.В.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационное представление прокурора Кабардино-Балкарской Республики Хабарова Н.А. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 19 сентября 2023 года, кассационную жалобу адвоката Бельгаровой В.В. в интересах осужденного Тхакахова Эльдара Руслановича на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 2 августа 2023 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 19 сентября 2023 года.

Заслушав доклад судьи Харрасовой С.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалобы и представления, выступление прокурора Белкина С.В, поддержавшего доводы кассационного представления, осужденного Тхакахова Э.Р. и адвоката Бельгаровой В.В, просивших удовлетворить кассационную жалобу, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 2 августа 2023 года

Тхакахова Э.Р, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимый, осужден по пп. "б", "в" ч.5 ст. 290 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере двухкратной суммы взятки, а именно 1 600 000 рублей, с лишением права занимать должности в органах государственной службы, местного самоуправления и контролирующих органах, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на 5 лет.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 19 сентября 2023 года приговор изменен:

- с применением ст. 73 УК РФ назначенное Тхакахову Э.Р. с применением ст. 64 УК РФ по пп. "б", "в" ч.5 ст. 290 УК РФ наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 3 года с возложением обязанностей.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Тхакахов Э.Р. признан виновным в том, что являясь должностным лицом - главным специалистом отдела ремонта и содержания автомобильных дорог и искусственных сооружений ГКУ КБР "Управление дорожного хозяйства", путем вымогательства лично получил взятку в виде денег в крупном размере за общее покровительство и попустительство по службе.

В кассационном представлении прокурор Кабардино-Балкарской Республики Хабаров Н.А. просит апелляционное определение в отношении Тхакахова Э.Р. отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение. Указывает, что назначение судом апелляционной инстанции чрезмерно мягкого наказания за совершение особо тяжкого коррупционного преступления, повлекшего за собой наступление общественно-опасных последствий, выразившихся в посягательстве на основы государственной власти и интересы государственной службы, не отвечает целям уголовного наказания. Считает, что судом апелляционной инстанции нарушены ч.4 ст. 7 УПК РФ, ч.2 ст. 6 УПК РФ; выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не приведены какие-либо конкретные суждения о возможности достижения целей наказания путем применения ст. 73 УК РФ, назначенное наказание несправедливым вследствие его чрезмерной суровости не признано; новые обстоятельства, неизвестные суду первой инстанции и не указанные в приговоре, не установлены; судом апелляционной инстанции не указано, на основании чего сделан вывод о том, что Тхакахов Э.Р. является единственным лицом, имеющим возможность осуществлять уход за онкологически больным отцом и каким образом это обстоятельство может свидетельствовать о несправедливости назначенного судом наказания и возможности исправления осужденного без реальной изоляции от общества; все обстоятельства, которые подлежат обязательному учету в качестве смягчающих наказание, а также совокупность данных о личности осужденного Тхакахова Э.Р, судом учтены в полной мере при применении положений ст. 64 УК РФ; назначая наказание с применением ст. 73 УК РФ, суд апелляционной инстанции фактически учел данные обстоятельства повторно. Судом апелляционной инстанции оставлены без должных внимания и оценки конкретные обстоятельства дела, характер общественной опасности преступления.

В кассационной жалобе адвокат Бельгарова В.В. просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело в отношении Тхакахова Э.Р. передать на новое судебное рассмотрение. Считает, что судом нарушены требования ч.4 ст. 7, ст.ст. 307, 299 УПК РФ, не учтены разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях". Излагая обстоятельства, признанные судом доказанными, указывает, что суд не обосновал, какими именно надзорными, контрольными или иными полномочиями представителя власти или организационно-распорядительными полномочиями располагал Тхакахов Э.Р, чтобы оказывать общее покровительство и попустительство по службе, в то время, как ФИО7 не являлся подчиненным Тхакахова Э.Р, а Тхакахов Э.Р. не имел возможности применить в отношении ООО "Энергия природы" какие-либо меры ответственности, поскольку это не входило в его полномочия; описание вышеуказанных обстоятельств не приведено и в обвинительном заключении. Суд не обосновал, какие действия, направленные на заведомое создание условий, при которых взятка для взяткодателя становилась неизбежным способом предотвращения нарушения его законных прав, совершил Тхакахов Э.Р. Судом не установлено, что требования Тхакахова Э.Р. передать ему деньги были сопряжены с угрозами, реализация которых могла бы причинить ущерб законным интересам ООО "Энергия природы", поскольку исполнение им своих должностных обязанностей по контролю за реализацией условий государственного контракта, его высказывания о возможности выявления в ходе этих мероприятий нарушений и угрозы наступления соответствующей ответственности за эти нарушения не свидетельствуют о том, что законные (правоохраняемые) интересы ООО "Энергия природы" могли быть нарушены либо поставлены под угрозу.

Квалифицируя действия Тхакахова Э.Р. как получение взятки, суд не учел, что осужденный в силу занимаемой должности не мог влиять на процесс "создания препятствий для исполнения условий государственного контракта, его расторжения, создания препятствий в приемке выполненных работ по мере их завершения", а напротив, выдвигая потерпевшему требование о передаче денежных средств, Тхакахов Э.Р. преследовал цель хищения чужого имущества путем обмана, выразившегося во введении ФИО7 в заблуждение относительно своих полномочий и компетенции при решении вопросов по исполнению государственного контракта, в результате чего ФИО7 принял решение передать осужденному денежные средства. Никаких конкретных действий, входящих в круг полномочий Тхакахова Э.Р. в пользу ООО "Энергия природы", либо вопреки интересам данной организации, осужденный не совершил и не мог совершить в силу отсутствия таковых полномочий; в материалах дела отсутствуют доказательства того, что Тхакахов Э.Р. имел возможность использовать свое должностное положение, либо намеревался это сделать. Судом признано доказанным, что Тхакахов Э.Р. сообщил ФИО7 о том, что проект организации дорожного движения на время производства работ не будет утвержден в связи с его несоответствием требованиям ГОСТ, тогда как выявленные в них несоответствия не являлись существенными и не препятствовали его согласованию, создавая таким образом условия, при которых представитель ООО "Энергия природы" ФИО7 будет вынужден передать ему предмет взятки. Вместе с тем, такой вывод суда свидетельствует лишь о том, что нарушения, хоть и несущественные, имели место, что подтверждает законность действий Тхакахова Э.Р. по доведению до ФИО7 данной информации, и никоим образом не свидетельствует к понуждению (вымогательству) ФИО7 к передаче денежных средств.

Судом оставлены без внимания противоречащие установленным судом обстоятельствам показания потерпевшего о том, что допущенные нарушения обществом были устранены путем предоставления нового Проекта, в день передачи денег Тхакахов Э.Р. сообщил ФИО7 о том, что новый проект подписан и утвержден. В нарушение ст. 73 УПК РФ описание преступного деяния содержит недостоверные сведения о времени совершения преступления: суд указал, что Тхакахов Э.Р. встретился с ФИО7 и потребовал передачи ему взятки 07.01.2023, тогда как данные события, исходя из материалов уголовного дела, имели место 17.01.2023. Судом апелляционной инстанции указанные нарушения устранены не были.

Изучив уголовное дело, рассмотрев доводы кассационных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения судом апелляционной инстанции допущены.

В соответствии с ч. 4 ст. 7, ст. 389.28 УПК РФ апелляционное определение должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Апелляционное определение признается таковым, если постановлено в соответствии с требованиями УПК РФ и основано на правильном применении уголовного закона.

Апелляционное определение данным требованиям не соответствует.

Признавая возможным исправление осужденного без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, суд апелляционной инстанции принял во внимание данные о личности Тхакахова Э.Р, смягчающие обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств.

Суд апелляционной инстанции также учел, что Тхакахов Э.Р. - единственный, кто имеет возможность осуществлять уход за онкологически больным отцом, являющимся инвали "адрес" группы, имеющим, кроме этого ряд других заболеваний.

Вместе с тем, как правильно указано в кассационном представлении, данные о личности осужденного, отсутствие отягчающих обстоятельств, совокупность смягчающих обстоятельств судом уже учтены при применении положений ст. 64 УК РФ.

Обоснованными являются и доводы кассационного представления о том, что суд апелляционной инстанции не указал, на основании каких данных сделан вывод о том, что Тхакахов Э.Р. является единственным лицом, который имеет возможность осуществлять уход за больным отцом.

Суд апелляционной инстанции указал, что судом не приведено убедительных мотивов, свидетельствующих об отсутствии возможности исправления Тхакахова Э.Р. без реального отбывания наказания. Вместе с тем, такие мотивы в приговоре приведены.

Из содержания апелляционного определения не усматривается, что применяя в отношении осужденного условное осуждение, судом апелляционной инстанции учитывались характер и степень общественной опасности преступления, как того требуют положения ч.3 ст. 60 УК РФ.

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение является существенным, искажающим саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, что влечет отмену судебного решения с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение.

Доводы кассационной жалобы защитника осужденного подлежат проверке при новом апелляционном рассмотрении уголовного дела.

На основании изложенного, руководствуясь п.3 ч.1 ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 19 сентября 2023 года в отношении Тхакахова Э.Р. отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова