Кассационное определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 01 февраля 2024 г. по делу N 7У-11313/2023[77-400/2024-(77-5727/2023)]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего Соколовой Е.С., судей Мусохранова Е.П., Орловой О.В., при секретаре Шевченко А.В., с участием:

прокурора Цымпиловой О.И, осужденных ФИО66 Зейналова Р.А, Иргита Я.Т, защитников - адвокатов Ортаат С.К, Кутовой И.В, Трофимович Н.И, Куприяновой О.А, переводчика ФИО1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвокатов Ортаат С.К. в интересах осужденного ФИО66 адвоката Шелухиной Н.М. в интересах Зейналова Р.А.о, кассационному представлению и дополнению к нему заместителя прокурора Республики Тыва Монгуш О.Ю. на апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 25 апреля 2023 года.

Заслушав доклад председательствующего, выслушав мнение прокурора Цымпиловой О.И. об отмене апелляционного приговора по доводам кассационного представления и дополнения к нему, осужденных ФИО66 его защитников-адвокатов Ортаат С.К, осужденного Зейналова Р.А. и его защитника Трофимович Н.И, поддержавших доводы кассационных жалоб и возражавших против удовлетворения кассационного представления и дополнения к нему, защитника - адвоката Кутову И.В. в защиту интересов осужденной ФИО3 осужденного Иргита Я.Т. и его защитника - адвоката Куприянову О.А, возражавших против удовлетворения доводов кассационного представления и дополнения к нему, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Пий - Хемского районного суда Республики Тыва от 27 октября 2022 года

Зейналов Рухил Али оглы, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Республики Азербайджан, судимый:

9 июля 2020 года Минусинским городским судом Красноярского края по ч. 1 ст. 222 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное по приговору Минусинского городского суда Красноярского края от 9 июля 2020 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 3 сентября 2019 года по 26 февраля 2020 года включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строго режима.

Время содержания под домашним арестом с 27 февраля по 27 июля 2020 года включительно зачтено в срок отбывания наказания из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строго режима.

ФИО66, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый, осуждена по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 27 октября 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Иргит Янчап Тарачин-оолович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Иргиту Я.Т. наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 4 года, с возложением на осужденного обязанностей, изложенных в приговоре.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Испытательный срок постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом в него времени, прошедшего со дня провозглашения приговора.

ФИО3, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданка РФ, несудимая, осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы отсрочено до достижения ребенком ФИО3 ДД.ММ.ГГГГ, совершеннолетия.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным приговором судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 25 апреля 2023 года приговор отменен и постановлен новый обвинительный приговор.

Зейналов Р.А. осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 25 апреля 2023 года.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Зейналова Р.А. под стражей с 3 сентября 2019 года по 26 февраля 2020 года, с 27 октября 2022 года по 24 апреля 2023 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения Зейналова Р.А. под домашним арестом с 27 февраля 2020 года по 27 июля 2020 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор Минусинского городского суда Красноярского края от 9 июля 2020 года постановлено исполнять самостоятельно.

ФИО66осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 25 апреля 2023 года.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО66 стражей с 27 октября 2022 года по 24 апреля 2023 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строго режима.

ФИО3 осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное "данные изъяты" наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 4 года, с возложением на осужденного обязанностей, изложенных в апелляционном приговоре.

Испытательный срок исчислен с 25 апреля 2023 года.

Иргит Я.Т. осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Иргиту Я.Т. наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 3 года 6 месяцев, с возложением на осужденного обязанностей, изложенных в апелляционном приговоре.

Испытательный срок исчислен с 25 апреля 2023 года.

Апелляционным приговором разрешены вопросы о процессуальных издержках и о судьбе вещественных доказательств.

В кассационном представлении заместитель прокурора Республики Тыва Монгуш О.Ю. выражает несогласие с судебными решениями. Свои доводы мотивирует тем, что из установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств дела следует, что действия ФИО66 ФИО3 имеют оконченный состав преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в обоснование довода приводит показания ФИО3 о признании вины в части сбыта наркотических средств ФИО2 и обстоятельства сбыта ему наркотических средств; показания ФИО66 согласно которым в августе 2019 года по просьбе ФИО2 он собрал и изготовил наркотическое средство, после чего передал его последнему; показания ФИО2 о предложении Зейналова Р.А. о возможности заработать путем сбыта наркотических средств, приобретая их на территории Республики Тыва и доставляя в "адрес" для сбыта; приобретении ФИО2 для Зейналова Р.А. наркотических средств у ФИО3, ФИО66 Обращает внимание, что ФИО2 при разговоре с Иргитом Я.Т. говорил последнему, что собирается увезти наркотические средства, на что Иргит Я.Т. согласился перевезти наркотик, спрятав их под обшивку салона своего автомобиля.

Полагает, что наличие договоренности между приобретателем наркотических средств и сбытчиком не может рассматриваться как сбыт наркотического средства по признаку группой лиц по предварительному сговору. Поэтому выводы суда о наличии в действиях осужденных совершения преступления группой лиц по предварительному сговору каждого по отдельности считает необоснованными. Находит оценку доказательств судом апелляционной инстанции, не отвечающей требованиям ст. 88 УПК РФ.

В дополнении к кассационному представлению заместитель прокурора Республики Тыва Монгуш О.Ю. просит судебные решения отменить, уголовное дело возвратить прокурору в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий рассмотрения уголовного дела судом.

Приводя разъяснения, содержащиеся в п. 13.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", показания осужденных ФИО3 ФИО66 вновь указывает о совершении ими оконченного состава преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - сбыта наркотических средств в крупном размере, поскольку каждый из них собрал, изготовил и сбыл ФИО2. наркотическое средство, при этом изъятие наркотического средства оперативными сотрудниками не имеет правового значения для квалификации действий указанных осужденных. Указанные нарушения, с учетом предъявленного осужденным обвинения в совершении неоконченного состава преступления, находит существенными, неустранимыми в судебном заседании, требующими с учетом разъяснений, содержащихся в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 года N 51 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции", возвращения уголовного дела прокурору в порядке п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

Приводит доводы о несправедливом, чрезмерно мягком наказании, назначенном ФИО3 ФИО66 ввиду неправильной квалификации их действий органами предварительного следствия, а также необоснованном применении в отношении ФИО66 ст. 64 УК РФ, ФИО3 - ст. 64, 73, 82 УК РФ. Находит назначенное ФИО3 и ФИО66 не отвечающим характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, целям уголовного наказания, заключающегося в восстановлении социальной справедливости, исправлении осужденных и предупреждения ими совершения новых преступлений.

Просит судебные решения в отношении ФИО66 и ФИО3 отменить, уголовное дело возвратить прокурору в порядке п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

До начала судебного заседания в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 401.5 УПК РФ кассационное представление об отмене приговора Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 27 октября 2022 года, апелляционного приговора Верховного Суда Республики Тыва от 25 апреля 2023 года в отношении Зейналова Р.А.о, Иргита Я.Т, а также в части доводов о наличии в действиях Зейналова Р.А.о, Иргита Я.Т, ФИО66 ФИО3 квалифицирующего признака "совершения преступления организованной группой" отозвано.

В кассационной жалобе адвокат Ортаат С.К. в интересах осужденного ФИО66 выражает несогласие с судебным решением апелляционной инстанции.

Указывает, что судом не учтены такие обстоятельства смягчающие наказание осужденного как: наличие статуса почетного донора, поручительство семьи, друзей и соседей, наличие ходатайства о снисхождении суда при назначении наказания, наличие на иждивении престарелого родственника ("данные изъяты"), "данные изъяты", "данные изъяты" состояние здоровья супруги, "данные изъяты"; "данные изъяты", уход за ними осуществлялся осужденным; тяжелое положение и состояние семьи осужденного ввиду кредитных обязательств; поведение осужденного после совершения преступления, действия, направленные на заглаживание вреда в виде взносов в благотворительные фонды, "данные изъяты". Полагает, что данные, положительно характеризующие личность осужденного, его активная жизненная позиция и тот факт, что преступление совершено впервые, позволяют сделать вывод, о том, что исправление осужденного возможно без изоляции от общества. Отмечает, что ФИО66 приобрел наркотические средства по просьбе ФИО2 которые в последующем ему и передал, предполагая, что последний поможет ему материально. ФИО66 самостоятельно явился в правоохранительные органы, добровольно сообщил о совершенном преступлении, написал явку с повинной, активно способствовал раскрытию и расследованию совершенного преступления.

Выводы суда в части виновности в инкриминированном осужденному деянии, считает противоречивыми, мотивирует тем, что суд установив, что ФИО66 виновен в приобретении и передаче ФИО2 без цели сбыта наркотических средств, назначил наказание за покушение на их сбыт.

Заявляет о нарушении судом п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ; показания свидетелей ФИО11 ФИО12, ФИО13 ФИО14, ФИО15 считает основанными на домыслах, поскольку они владеют информацией со слов ФИО2; считает, что в связи с тем, что свидетели присутствовали при изъятии наркотических средств у последнего и их показания к действиям ФИО66. отношения не имеют.

Выводы суда о наличии у ФИО66 умысла на совершение инкриминированного деяния, считает необоснованными, поскольку отсутствуют доказательства, свидетельствующие о сбыте ФИО66 наркотических средств ФИО2

Считает, что ходатайство осужденного об изменении категории преступления на менее тяжкую оценено судом недостаточно, что могло повлиять на вид исправительного учреждения, улучшить положение осужденного и другие значимые юридические последствия. Считает, что фактические обстоятельства совершенного преступления свидетельствуют о меньшей степени его общественной опасности; обращает внимание на отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, в связи с чем полагает о наличии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Просит апелляционный приговор отменить.

Кассационная жалоба адвоката Уваннай В.Д. в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 401.5 УПК РФ отозвана осужденным ФИО66 (т. 17 л.д. 51).

В кассационной жалобе адвокат Шелухина Н.М. в интересах осужденного Зейналова Р.А.о. выражает несогласие с судебным решением ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушений уголовно - процессуального закона, норм материального права.

В обоснование доводов приводит нормы ст. 14, 302 УПК РФ, позицию Конституционного Суда РФ считает, что судом не оценены доводы стороны защиты о невиновности Зейналова Р.А.о.

Анализируя показания ФИО2 дает им собственную оценку, полагая об отсутствии обстоятельств, подлежащих установлению в соответствии с требованиями ст. 73 УК РФ в допросе ФИО2 поскольку он не указал об осведомленности о намерениях Зейналова Р.А. на дальнейшую реализацию полученного наркотического средства; не указал о наличии имеющейся информации о месте, времени планируемой передачи Зейналовым Р.А. иным лицам наркотического средства и их стоимости.

Считает, что суд, исключив квалифицирующий признак совершения преступления "организованной группой", необоснованно пришел к выводу о наличии квалифицирующего признака совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору", поскольку доказательств наличия у Зейналова Р.А. и ФИО2 единого умысла на совершение одного преступления не установлено; Зейналов Р.А.о. не принимал участия в приобретении ФИО2 наркотического средства у ФИО66. и ФИО3 ФИО2 не имел намерений принимать участие в последующем сбыте наркотических средств Зейналовым Р.А.о.; настаивает об отсутствии единого умысла на совершение преступления всеми осужденными; указывает, что Зейналов Р.А.о. совершил самостоятельное преступление, представляющее собой приобретение наркотического средства у ФИО2, в обоснование чего ссылается на показания свидетеля ФИО2.

Полагает, что в силу ч. 3 ст. 281 и ч. 1 ст. 281.1 УПК РФ, незаконно в основу обвинения положены показания ФИО2 полученные в ходе предварительного расследования, поскольку такие показания могут быть оценены лишь после их оглашения в присутствии допрашиваемого лица и устранения противоречий в них.

Ссылаясь на нормы ст. 75 УПК РФ, разъяснения, содержащихся в Постановлении Конституционного Суда РФ от 27 июня 2020 года N 11-П, отмечает, что судом приняты во внимание показания сотрудника полиции - свидетеля ФИО142 без установления источника его осведомленности об обстоятельствах, которые им изложены в ходе допроса.

Считает недопустимыми доказательствами и подлежащими исключению из ряда таковых: протокол осмотра документов - от 21 декабря 2019 года в ходе которого осмотрен опрос осужденных Зейналова Р.А.о, ФИО2 (т. 4 л.д. 79-95), поскольку опрашиваемым лицам не была представлена возможность реализовать право на юридическую помощь до их проведения ; протоколы осмотра предметов (документов) от 20 декабря 2019 года (т. 4 л.д. 34-76), от 6 мая 2020 года (т. 4 л.д. 238-249), от 7 августа 2020 года (т. 5 л.д. 130-137), поскольку доказательств того, что именно Зейналов Р.А.о. принимал участие в телефонных переговорах не представлено, выводов о принадлежности ему голоса материалы дела не содержат; фоноскопическая экспертиза по делу не проводилась.

В связи с тем, что Зейналов Р.А.о. совершил лишь действие, направленное на приобретение наркотического средства, квалификация его действий является не верной, а назначенное ему наказание считает суровым; обращает внимание на наличие несовершеннолетних детей, которые на длительный срок остались без отца.

Просит судебное решение отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, кассационном представлении и дополнении к нему, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Апелляционным приговором Зейналов Р.А.о, ФИО66 признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; Иргит Я.Т. - в покушении на пособничество в перевозке наркотических средств в крупном размере.

Преступление осужденными совершено в "адрес" в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Проверив по апелляционным жалобам и представлению обоснованность и законность постановленного судом первой инстанции приговора, выявив несоответствие изложенных в нем выводов фактическим обстоятельствам дела, и установив факт неправильного применения норм уголовно-процессуального и уголовного законов, суд апелляционной инстанции, действуя в рамках предоставленных полномочий и при наличии должного процессуального повода, с целью устранения допущенных нарушений по делу, рассмотрел уголовное дело по существу и вынес апелляционный приговор.

Выводы суда апелляционной инстанции о необходимости отмены приговора ввиду нарушения норм уголовно-процессуального и уголовного законов, надлежаще мотивированы и процедура устранения допущенных и повлиявших на исход дела нарушений соблюдена.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о виновности Зейналова Р.А.о, Иргита Я.Т. в совершении преступления, за которое они осуждены, оценив в совокупности доказательства, в том числе: показания осужденного Иргита Я.Т, данные ими в ходе судебного следствия, свидетелей ФИО27 ФИО28 ФИО29 ФИО30 ФИО31 об обстоятельствах проведения оперативных мероприятий; показания ФИО2 об обстоятельствах состоявшегося с Зейналовым Р.А.о. сговора на сбыт наркотических средств, обстоятельств их приобретения и передачи Зейналову Р.А.о.; материалы оперативно-розыскных мероприятий, свидетельствующие об участии лица, имеющего особый статус ФИО143 в передаче наркотического средства в рамках оперативного эксперимента осужденному Зейналову Р.А.о, с закреплением его результатов в соответствии с требованиями закона, заключения химических экспертиз, протоколы обыска и иные доказательства, приведенные в апелляционном приговоре.

Мотивы, по которым суд апелляционной инстанции принял во внимание показания свидетелей, другие доказательства вины осужденных, положив их в основу апелляционного приговора, и отверг показания осужденного Зейналова Р.А.о. о непричастности его к сбыту наркотических средств, в апелляционном приговоре приведены, судебная коллегия находит их убедительными и обоснованными. О правильности оценки этих показаний и других фактических данных свидетельствует то, что они согласуются как между собой, так и с другими приведенными в апелляционном приговоре доказательствами. Тот факт, что эта оценка не совпадает с позицией стороны защиты, не ставит под сомнение законность принятого решения.

Все принятые судом апелляционной инстанции решения по оценке доказательств основаны на нормах закона и материалах дела. Существенных противоречий в исследованных доказательствах, сомнений в виновности осужденных Зейналова Р.А.о, Иргита Я.Т, требующих истолкования их в пользу последних, которые не были устранены судом апелляционной инстанции при принятии решения по делу, не установлено. Как усматривается из апелляционного приговора, показания осужденных, свидетелей, в том числе из числа сотрудников полиции, подверглись тщательной проверке и оценке и лишь после сопоставления их с иными исследованными судом доказательствами они на законном основании положены в основу апелляционного приговора.

Исходя из материалов дела, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания недопустимыми доказательствами результатов оперативно-розыскных мероприятий, протоколов допроса ФИО2 в ходе предварительного следствия по доводам, приведенным в жалобе защитника Шелухиной Н.М, Все оперативно-розыскные мероприятия осуществлялись для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно ст. 7 и 8 указанного Федерального закона. Проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе "Контролируемой поставки" было обусловлено необходимостью документирования преступной деятельности, в том числе, осужденного Зейналова Р.А.о. Проведение и закрепление результатов оперативно-розыскной деятельности произведено с участием незаинтересованных лиц, а также фотофиксацией мероприятий и их результатов. Замечаний от участвующих в ОРМ лиц не поступало, что объективно отражено в соответствующих протоколах, не заявляли об обратном участники указанных оперативных мероприятий, осужденные и в судебном заседании.

Материалами дела установлено, что провокационных действий со стороны оперативных сотрудников не допущено. Умысел у осужденного Зейналова Р.А.о. на сбыт наркотических средств сформировался самостоятельно, до проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, то есть независимо от действий работников правоохранительных органов.

Вопреки доводам жалобы основания для оглашения показаний ФИО2 с которым заключено досудебное соглашение, зафиксированные в протоколе допроса от 30 августа 2019 года, в соответствии со ст. 281.1 УПК РФ, у суда имелись. Вопреки утверждению защиты, допрос указанного лица в условиях, исключающих его видимость, не противоречит требованиям ч. 5 ст. 278 УК РФ, равно как и оглашение показаний указанного лица, которые им подтверждены. Сведений о том, что протокол допроса ФИО2 был оглашен в его отсутствие, материалы дела не содержат (т. 13 л.д. 167). Оглашенный протокол допроса соответствует требованиям ст. 166, 167, 190 УПК РФ. ФИО2 как в ходе предварительного, так и судебного следствия допрошен после разъяснения положений ст. 47 УПК РФ. Замечаний к протоколу допроса от ФИО2 и его защитника не поступало. Вопреки позиции защитника Шелухиной Н.М, ФИО2 в своем допросе в судебном заседании изложил все значимые для доказывания обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, в том числе об обстоятельствах состоявшегося сговора между ним и Зейналовым Р.А.О. на сбыт наркотических средств.

Таким образом, выводы, изложенные в апелляционном приговоре о допустимости показаний лица, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, о законности проведения оперативно-розыскных мероприятий убедительны, сомнений у судебной коллегии в своей правильности не вызывают.

Вопреки доводам жалобы в защиту осужденного Зейналова Р.А.о, оснований для признания недопустимыми доказательствами протоколов осмотра предметов (документов), оспариваемых в кассационной жалобе не имеется. Каждый из оспариваемых протоколов соответствует требованиям ст. 176, 177, 180 УПК РФ. Осмотр опросов ФИО2 и Зейналова Р.А.о. (т. 4 л.д. 79-95), при условии, что результаты опроса не использовались в качестве самостоятельного доказательства, не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона и не влечет отмену оспариваемого судебного решения.

Суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о допустимости и использовании в качестве доказательств по делу исследованных заключений экспертиз в отношении изъятых наркотических веществ, проверив их на предмет допустимости, достоверности и относимости; учитывал при этом полноту проведенных исследований, непротиворечивость проведенных исследований и сделанных выводов, взаимосвязь с другими доказательствами по делу; руководствовался при этом также положениями ч. 2 ст. 17 УПК РФ, согласно которой никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Все заявленные сторонами ходатайства были рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона, с вынесением мотивированных решений. Сам по себе отказ суда в удовлетворении ходатайств подсудимого при соблюдении процедуры его рассмотрения не свидетельствует о нарушении его права на защиту.

Каких-либо новых обстоятельств, способных повлиять на исход уголовного дела, но неустановленных или в недостаточной степени учтенных судом апелляционной инстанции, в кассационной жалобе не приведено.

Действия Зейналова Р.А.о, по п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а Иргита Я.Т. по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицированы верно. Оснований для переквалификации действий указанных осужденных, освобождения их от уголовной ответственности не имеется, поскольку каждый из них выполнил все зависящие от него и направленные на сбыт наркотических средств действия, реализовав тем самым свой преступный умысел. Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, их принятием и исследованием, по существу, сводится к переоценке доказательств, к чему оснований не имеется. Несовпадение оценки доказательств, сделанной судом, с позицией стороны защиты, изложенной в жалобе, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием для отмены или изменения состоявшегося судебного решения по делу.

Приговор суда апелляционной инстанции в отношении Зейналова Р.А.о, Иргита Я.Т. соответствует требованиям ст. ст. 307, 389.28 УПК РФ, в нем содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, мотива и целей преступления, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности Зейналова Р.А.о, Иргита Я.Т. в совершении преступления и квалификации их преступных действий, проверены все доводы апелляционных представления и жалоб стороны защиты.

Нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или способных повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого апелляционного приговора по делу не допущено, дело рассмотрено в рамках предъявленного обвинения в соответствии со ст. 252 УПК РФ, при этом необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела были созданы.

Наказание осужденному Зейналову Р.А.о. и Иргиту Я.Т. назначено с соблюдением общих начал назначения наказания, закрепленных в ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденных, а также наличия смягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд в полной мере учел все установленные по делу обстоятельства. Иных обстоятельств, подлежащих учету в качестве смягчающих, материалы дела не содержат, не приведены они и в кассационных жалобах.

С учетом совершения указанными осужденными неоконченного преступления судом правильно применены при назначении наказания нормы ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного и позволяющих назначить наказание осужденным Зейналову Р.А.о, Иргиту Я.Т. с применением положений ст. 64 УК РФ, а также для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории совершенного ими преступления на менее тяжкую, судом обоснованно не установлено, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Выводы суда апелляционной инстанции о том, что исправление осужденного Зейналова Р.А.о. возможно лишь в условиях изоляции от общества, а также об отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, в апелляционном приговоре мотивированы и являются обоснованными.

Вид исправительного учреждения для отбывания Зейналову Р.А.о. наказания в виде лишения свободы судом назначен верно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Положения ст. 72 УК РФ, при зачете времени содержания осужденного Зейналова Р.А.о. под стражей, домашним арестом в срок лишения свободы, применены правильно.

Решение о самостоятельном исполнении приговора Минусинского городского суда Красноярского края от 9 июля 2020 года в отношении Зейналова Р.А.о. принято в соответствии с требованиями уголовного закона.

Выводы суда о назначении Иргиту Я.Т. наказания в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ, возможности назначения основного наказания без дополнительного, в приговоре мотивированы, сомнений в их правильности не вызывают.

Оснований считать назначенное осужденным Зейналову Р.А.о, Иргиту Я.Т. наказание чрезмерно суровым, а также оснований для снижения наказания, в том числе по доводам жалобы адвоката Шелухиной Н.М, не имеется, так как по своему виду и размеру назначенное наказание отвечает закрепленным в уголовном законодательстве Российской Федерации целям исправления указанных осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма.

Вопросы о судьбе вещественных доказательств, процессуальных издержках судом апелляционной инстанции разрешены в соответствии с требованиями закона.

Вместе с тем, апелляционный приговор в отношении осужденных Зейналова Р.А.о, Иргита Я.Т. подлежит изменению, а в отношении осужденных ФИО66 ФИО3 - отмене, по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. При этом в силу ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Такие нарушения уголовного закона допущены.

Как следует из протокола судебного заседания, показания свидетелей ФИО40 (т. 3 л.д. 180-184), КИБ (т. 3 л.д. 185-188), Ш (т. 3 л.д. 221-224) в судебном заседании 6 декабря 2021 года (т. 14 л.д. 42) в нарушение ч. 1 ст. 281 УПК РФ оглашены по письменным ходатайствам указанных свидетелей, при наличии обоснованных возражений со стороны защиты. При этом, судебная коллегия отмечает, что решение суда об оглашении показаний указанных свидетелей на основании п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ принято преждевременно, без надлежащей оценки сведений о возможности обеспечения явки в судебное заседание и их допроса в условиях состязательности. Несмотря на допущенные нарушения, суд апелляционной инстанции, не устранив допущенные судом первой инстанции нарушения, не исследовав показания данных свидетелей при апелляционном рассмотрении дела, оглашенные показания свидетелей использовал при вынесении апелляционного приговора в качестве доказательства виновности осужденных Зейналова Р.А.о, Иргита Я.Т.

В связи с допущенным судом существенным нарушением уголовно-процессуального закона судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части апелляционного приговора показания свидетелей ФИО40 ФИО44 ФИО45 данные при производстве предварительного расследования.

Однако исключение из апелляционного приговора этих показаний не ставит под сомнение законность и обоснованность приговора в отношении Зейналова Р.А.о. и Иргита Я.Т, поскольку выводы суда о виновности указанных осужденных в совершении преступления подтверждаются совокупностью других исследованных в судебном заседании доказательств и приведенных в апелляционном приговоре.

Кроме того, согласно ч. 4 ст. 7, ст. 297 УПК РФ постановление, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона, а также если они вынесены на основании обвинительного заключения, составленного с соблюдением требований ст. 220 УПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 171, п. 3, 4 ч. 1 ст. 220 УПК РФ в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении указываются существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела; формулировка предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи Уголовного кодекса РФ, предусматривающей ответственность за данное преступление, а также иные обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с п.п. 1-4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора суд разрешает, в том числе вопрос является ли деяние преступлением и каким пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса РФ оно предусмотрено.

В соответствии с ч. 2 ст. 389.28 УПК РФ апелляционный приговор выносится в порядке, установленном ст. 297 - 313 УПК РФ, с учетом особенностей, предусмотренных главой 45.1 УПК РФ, то есть должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

Апелляционный приговор, постановленный в отношении ФИО3. и ФИО3. приведенным требованиям закона не соответствует.

Из обвинительного заключения и постановления о привлечении ФИО66 ФИО3 в качестве обвиняемого усматривается, что они обвиняются по ч. 3 ст. 30, п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, т.е. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный организованной группой в крупном размере.

А именно, органами предварительного следствия установлено, что ФИО2 предложил ФИО146 ФИО147 незаконно приобрести путем сбора дикорастущей конопли и сбыть ему наркотическое средство - гашиш, на что они дали свое согласие, вступив в предварительный сговор. Между ФИО2 и ФИО144 а также ФИО2. и ФИО145 была достигнута договоренность о способе оплаты наркотического средства. Для реализации преступного умысла в период времени и при обстоятельствах, изложенных в обвинительном заключении, ФИО66 и ФИО3. незаконно приискали наркотическое средство гашиш: ФИО66 массой 593, 61 грамм, а ФИО3 - массой 1075, 11 грамм, которое 27 августа 2019 года ФИО3, а 29 августа 2019 года ФИО66 передали ФИО2

Обстоятельства состоявшейся договоренности между ФИО66. и ФИО2 а также ФИО3. и ФИО2 на сбыт последнему наркотических средств каждым из указанных лиц самостоятельного, а также фактические обстоятельства их сбыта последнему подтверждаются как показаниями ФИО2 (т. 13 л.д. 161-167), так и согласующимися с ними показаниями осужденных ФИО3. и ФИО66 (т. 14 л.д. 121-122, л.д. 122-124) о том, что каждого из них ФИО2 просил сбыть именно ему наркотические средства, договоренности о дальнейшем сбыте неустановленным лицам совместно с ФИО2 и Зейналовым Р.А.о. в рамках единого преступного сговора не имели, ФИО3. и ФИО66 между собой не знакомы, равно как и не знакомы с Зейналовым Р.А.о. О существовании и роли последнего в сбыте наркотических средств ФИО2С. осужденных ФИО3. и ФИО66. в известность не ставил.

За приобретенные наркотические средства у ФИО3 ФИО2. рассчитывался путем передачи ей денежных средств в обмен на переданные наркотики, а с ФИО66 как следует из показаний ФИО2 состоялся договор об окончательном расчете за наркотические средства после их продажи именно ФИО2 при отсутствии с ФИО3. и ФИО66. сговора на дальнейший сбыт наркотических средств неопределенному кругу лиц.

Как верно указано в кассационном представлении, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 13.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", диспозиция ст. 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступления последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Таким образом следует признать убедительными доводы кассационного представления о том, что ФИО3. и ФИО66 выполнили все необходимые действия по приобретению наркотического средства и его передаче приобретателю указанных средств - ФИО2 т.е. все действия, составляющие объективную сторону оконченного состава преступления.

С учетом изложенного, обоснованность квалификации действий ФИО3 и ФИО66 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ вызывает сомнение, фактические обстоятельства по настоящему делу свидетельствуют о наличии оснований для возможной квалификации действий указанных осужденных как более тяжкого преступления.

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, в случае, если фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления, суд вправе возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

По смыслу закона и в соответствии с разъяснениями, изложенными в 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 года N 51 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции", вне зависимости от мнения сторон и заявленных ходатайств суд по своей инициативе возвращает дело прокурору при наличии существенных нарушений закона, не устранимых в судебном заседании.

Суд первой инстанции, правильно установив значимые обстоятельства дела, не принял мер к устранению препятствий рассмотрения дела судом путем возвращения прокурору дела в порядке ст. 237 УПК РФ, и как верно указал суд апелляционной инстанции, выходя за рамки предъявленного органами предварительного следствия обвинения, в нарушение требований ст. 252 УПК РФ, признал виновными и осудил ФИО3 и ФИО66 за совершение оконченного преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В свою очередь суд апелляционной инстанции, обоснованно и мотивированно отменил приговор суда первой инстанции, при этом, не имея апелляционного повода для возвращения уголовного дела прокурору в порядке п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК, установив, что сговор на сбыт наркотических средств неопределенному кругу лиц состоялся между Зеналовым Р.А.о. и ФИО2, а ФИО3 и ФИО66. вступили каждый самостоятельно в преступный сговор на сбыт наркотических средств лишь ФИО2 и выполнили все зависящие от них действия в рамках состоявшейся договоренности, рассмотрел уголовное дело в отношении осужденных ФИО3 и ФИО66. в соответствии со ст. 252 УПК РФ, и квалифицировал действия указанных выше лиц по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах, а также с учетом того, что годичный срок, предусмотренный ст. 401.6 УПК РФ, не истек, судебная коллегия находит апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 25 апреля 2023 года в отношении ФИО3 и ФИО66 подлежащим отмене, уголовное дело - возвращению прокурору на основании п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

С учетом изложенного, заслуживают внимания и доводы кассационного представления о несправедливости назначенного наказания в следствие его чрезмерной мягкости в отношении ФИО3 и ФИО66 которые подлежат рассмотрению при новом рассмотрении дела судом.

Согласно ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ в случае отмены судебного решения суд кассационной инстанции не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны при повторном рассмотрении, в связи с чем не подлежат рассмотрению в настоящем судебном заседании доводы кассационной жалобы адвоката Ортаат С.К. в защиту интересов ФИО66, поскольку они подлежат оценке при новом рассмотрении дела.

В связи с отменой судебных решений, данных о личности ФИО66 в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, усматривая предусмотренные ч. 1 ст. 97 УПК РФ основания и не находя возможности избрания более мягкой меры пресечения, судебная коллегия, в соответствии со ст. 108, ст. 255 УПК РФ, считает необходимым применить к нему меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, до 1 мая 2024 года.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 237, 401.1, 401.6, 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационное представление и дополнение к нему заместителя прокурора Республики Тыва Монгуш О.Ю. удовлетворить.

Апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 25 апреля 2023 года в отношении осужденных Зейналова Рухила Али оглы, Иргита Янчапа Тарачин - ооловича изменить.

Исключить ссылку на показания свидетелей ШАА (т. 3 л.д. 180-184), ФИО44т. 3 л.д. 185-188), ФИО66 (т. 3 л.д. 221-224) как на доказательство виновности осужденных Зейналова Р.А.о. и Иргита Я. Т.

В остальном судебное решение в отношении осужденных Зейналова Р. А.оглы, Иргита Я.Т. оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Шелухиной Н.М. в интересах Зейналова Р.А.о. оставить без удовлетворения.

Это же судебное решение в отношении ЫШМ, ШНО, отменить.

Возвратить уголовное дело в отношении ФИО3 ФИО66 прокурору Республики Тыва в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения допущенных нарушений, препятствующих рассмотрению дела в суде.

Избрать в отношении ФИО66 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, т.е. до 1 мая 2024 года.

Председательствующий Е.С. Соколова

Судьи Е.П. Мусохранов

О.В. Орлова