Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 01 февраля 2024 г. по делу N 7У-11551/2023[77-183/2024-(77-4266/2023)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - Костиной О.М, судей Дементьева А.А, Семёшина В.Я, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Салюк А.А, с участием прокурора Мироновой А.Б, осужденного Мишина А.О. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Переваловой О.Б, представившей удостоверение N9104 и ордер N1 Адвокатского кабинета Перевалова Ольга Борисовна города Москвы, представляющей интересы осужденного Мишина А.О, рассмотрела в открытом судебном заседании в порядке сплошной кассации уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Мишина А.О. на приговор Басманного районного суда города Москвы от 03 октября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 31 января 2023 года.

Заслушав доклад судьи Костиной О.М, изложившей обстоятельства дела и содержание состоявшихся в отношении Мишина А.О. судебных решений, доводы кассационной жалобы осужденного Мишина А.О, выступление осужденного и адвоката Переваловой О.Б, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших об изменении судебных решений, оправдании по п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ и смягчении срока назначенного наказания, позицию прокурора Мироновой А.Б, полагавшей обжалуемые судебные решения подлежащими изменению,

УСТАНОВИЛА:

Приговором Басманного районного суда города Москвы от 03 октября 2022 года

Мишин Александр Олегович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, ранее судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Гусь-Хрустальным городским судом "адрес" по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к окончательному наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима (с учетом апелляционного определения Владимирского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ), освобожден по отбытии срока наказания ДД.ММ.ГГГГ;

ДД.ММ.ГГГГ Гусь-Хрустальным городским судом "адрес" по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 07 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

ДД.ММ.ГГГГ Гусь-Хрустальным городским судом "адрес" по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по данному приговору и приговору того же суда от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 01 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освобожден по отбытии срока наказания ДД.ММ.ГГГГ;

осужден по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 06 месяцев;

по п. " а" ч.2 ст.161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем полного сложения наказаний окончательно Мишину А.О. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 06 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбытия наказания Мишину А.О. исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания под стражей с 03 октября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима на основании п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N186-ФЗ).

Мера пресечения Мишину А.О. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней- заключение под стражей.

Судом разрешен вопрос о вещественных доказательствах. Гражданский иск по делу не заявлен.

По данному уголовному делу также осужден Байчоров Т.А, в отношении которого кассационные представление, жалобы не поданы.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 31 января 2023 года указанный приговор в отношении Мишина А.О. и Байчорова Т.А. оставлен без изменения.

Приговором суда Мишин признан виновным и осужден за самовольное оставление поднадзорным лицом места жительства, совершенное в целях уклонения от административного надзора.

Он же признан виновным в совершении грабежа, то есть открытом хищении чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, совместно с Байчоровым.

Указанные преступления совершены в период времени 21 сентября 2021 года, 01 октября 2021 года на территории г. Москвы при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Мишин А.О. свою вину в совершении инкриминируемого преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314. 1 УК РФ признал в полном объеме; в совершении квалифицированного грабежа вину не признал, отрицая наличие предварительного сговора с Байчоровым на совершение указанного преступления, имущества потерпевшего ФИО16 не похищал.

В кассационной жалобе осужденный Мишин А.О, не оспаривая правовую квалификацию своих действий по ч. 1 ст. 314. 1 УПК РФ и доказанность вины по данному инкриминируемому преступлению, выражает несогласие с принятыми в отношении него судебными решениями в части осуждения его по п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ, считая их незаконными, необоснованными и несправедливыми ввиду допущенных судом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, повлекших назначение сурового наказания. В обоснование доводов указывает, что никаких насильственных действий в отношении потерпевшего Ванина он не применял, имущество последнего не забирал, а лишь разнимал потасовку между ФИО17 и Байчоровым, что подтверждается его собственными показаниями, а также показаниями потерпевшего и свидетеля ФИО18. Кроме того, отмечает, что суд при назначении наказания не в полном объеме учел такие смягчающие обстоятельства, как наличие у него двоих малолетних детей, состояние его здоровья, наличие инвалидности 3 группы, семейное положение, признание вины и раскаяние в содеянном, активное участие в раскрытии уголовного дела. Считает, что совокупность данных смягчающих обстоятельств позволяла суду применить при назначении наказания положения ч. 3 ст. 68 УК РФ. Просит состоявшиеся судебные решения изменить ввиду их чрезмерной суровости и смягчить срок наказания, применить в полном объеме положения ст. 61 п. "г" УК РФ и ст. 68 ч. 3 УК РФ.

В возражении на доводы кассационной жалобы осужденного Мишина А.О. государственный обвинитель Триполева А.И. считает их несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, указывая, что действия осужденного Мишина А.О. совершившего преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 314.1, п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ, квалифицированы судом правильно. Вина Мишина А.О. была установлена и подтверждена доказательствами, собранными по уголовному делу и исследованными в суде. Нарушений требований уголовно-процессуального закона как на стадии предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства не допущено. Наказание Мишину А.О. назначено в соответствии с требованиями закона, в пределах санкции статей 314.1 и 161 УК РФ, с учетом степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, данных о личности виновного, наказание является справедливым, соразмерным содеянному и оснований для снижения размера не имеется. Просит обжалуемые судебные решения оставить без изменения.

Изучив доводы кассационной жалобы осужденного Мишина А.О, поданные на нее возражения государственного обвинителя Триполевой А.И, проверив материалы уголовного дела N года, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Исходя из содержания приведенных положений уголовно-процессуального закона, в компетенцию суда кассационной инстанции, рассматривающего жалобу в порядке главы 47.1 УПК РФ, не входит проверка приговора, вступившего в законную силу, по фактическим основаниям.

Так, во исполнение ст. ст. 303, 304, 307 - 309 УПК РФ в обжалуемом приговоре содержится описание преступных деяний, признанных доказанными, детально изложены обстоятельства уголовного дела, установленные судом, в том числе место, время, способ их совершения, а также приведены другие доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного Мишина А.О.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам в соответствии с требованиями ст. ст. 87 и 88 УПК РФ суд дал надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для рассмотрения уголовного дела, указав, почему принимает их в качестве доказательств виновности Мишина.

Суд оценил доказательства по делу как по отдельности, так и в их совокупности и указал мотивы, по которым он принял за основу одни показания и отверг другие. Выводы суда мотивированы и не вызывают сомнений в своей обоснованности.

На основании совокупности всесторонне исследованных доказательств судом правильно постановлен обвинительный приговор в отношении Мишина А.О.

Выводы суда о виновности Мишина А.О. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, установлены совокупностью доказательств, исследованных судом и получивших оценку в приговоре.

Совокупность исследованных судом доказательств обоснованно признана достаточной для вывода о виновности осужденного в совершении инкриминируемого преступления. Действия Мишина А.О. по указанному преступлению квалифицированы верно, квалификация действий в жалобе осужденным также не оспаривается.

Выводы суда о виновности Мишина А.О. в совершении открытого хищения имущества потерпевшего Ванина группой лиц по предварительному сговору с Байчоровым также основаны на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, в том числе: на признательных показаниях Мишина, данных им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого с участием защитника адвоката ФИО9, в той их части, в какой они признаны судом достоверными, исследованных судом по ходатайству государственного обвинителя в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, в которых он указывал, что ДД.ММ.ГГГГ в 22 часа 30 минут, находясь вместе с Байчоровым в магазине, увидели у Ванина денежную сумму, примерно около 80 000 рублей, которую решили похитить. Не упуская из виду потерпевшего ФИО19, примерно в 00 часов 30 минут, когда последний находился у остановки, он с Байчоровым обдумывали, как лучше и в какой момент осуществить их умысел на хищение денежных средств у Ванина; Байчоров предложил дождаться, когда Ванин сядет в такси, и в этот момент вырвать у потерпевшего деньги.

Когда потерпевший сел в такси, он (Мишин) видел, как Байчоров пытался похитить денежные средства у Ванина, который стал оказывать ему сопротивление, Байчоров стал наносить ему удары, началась потасовка внутри автомобиля на пассажирском месте, понимая, что прохожие могут вызвать полицию, он (Мишин) находясь рядом с автомобилем такси, понимая, что прохожие люди могут вызвать полицию, сообщил Байчорову, что нужно скрываться, так как они привлекли много внимания; видел, как Байчоров подхватил кошелек и мобильный телефон у потерпевшего и они вдвоем скрылись с места совершения преступления, Байчоров похищенным имуществом с ним не поделился; показаниях потерпевшего Ванина об обстоятельствах нападения на него ранее неизвестных Байчорова и Мишина, которые похитили его имущество, после того как Байчоров подверг его избиению в салоне машины такси; показаниях свидетеля ФИО10- очевидца событий, который, являясь водителем такси, видел, как на потерпевшего Ванина, садящегося в салон автомашины, напал сзади Байчоров и стал его избивать, тогда как второй соучастник ФИО2 пытался словестно прекратить драку, после чего оба нападавшие убежали, а потерпевший сообщил ему, что его ограбили, похитил портмоне и телефон, в этот же день он отвез потерпевшего в ближайший отдел полиции; показаниях сотрудников полиции ФИО11 и ФИО12, установивших и задержавших осужденных при проведении оперативно-розыскных мероприятий по заявлению потерпевшего, заключении судебно-медицинской экспертизы, установившей наличие у потерпевшего Ванина телесных повреждений, причинивших средний тяжести вред здоровью; протоколе осмотра места происшествия и иных письменных и вещественных доказательствах, полно и правильно изложенными в приговоре.

Оснований не доверять показаниям вышеуказанных потерпевшего и свидетелей у суда не имелось, поскольку они являются последовательными, не противоречивыми, согласуются как с признательными показаниями осужденного Мишина, данными им в ходе предварительного следствия, так и с материалами уголовного дела, какой-либо заинтересованности указанных лиц в исходе дела, а также оснований для оговора Мишина и Байчорова с их стороны не установлено.

Данных, которые бы свидетельствовали о недопустимости в качестве доказательства показаний Мишина на предварительном следствии, судом не установлено.

Как следует из приговора, при производстве допросов с участием адвоката Мишин сообщил подробные сведения о фактических обстоятельствах преступления, совершенного, в том числе, с участием Байчорова, которые подтверждены показаниями потерпевшего, свидетеля и другими доказательствами.

Действия осужденного Мишина по п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ судом квалифицированы правильно в соответствии с фактически установленными обстоятельствами.

Согласно ч. 2 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

Как следует из приговора в отношении Мишина, последний с целью совершения открытого хищения имущества потерпевшего Ванина по состоявшемуся преступному сговору с Байчоровым, согласно отведенной ему роли, находился рядом с автомобилем такси и наблюдал за окружающей обстановкой с целью предупреждения Байчорова о появлении возможных свидетелей и очевидцев преступления, а также пресечения раскрытию их преступных действий со стороны правоохранительных органов, а Байчоров, выйдя за пределы состоявшегося сговора, действуя в рамках эксцесса исполнителя, применил к потерпевшему Ванину насилие, опасное для здоровья, открыто похитил у последнего имущество, с которым осужденные оба скрылись с места совершения преступления, распорядившись похищенным имуществом по своему усмотрению.

Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда, не имеется. Поскольку данные доказательства нашли свое подтверждение, они положены в основу выводов суда о виновности Мишина в инкриминированном ему грабеже.

Вопреки доводам жалобы, выводы суда первой инстанции не содержат предположений и противоречий, являются мотивированными, как в части доказанности вины осужденного Мишина, так и в части квалификации его действий, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены полно и объективно.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе осужденного, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и были обоснованно отвергнуты, как опровергающиеся совокупностью собранных доказательств.

Как следует из протокола судебного заседания и его аудиозаписи, судебное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права, полно, всесторонне и объективно, с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в том числе, принципов состязательности и равноправия сторон в процессе, презумпции невиновности. Все материалы, исследованные в ходе судебного следствия, в том числе показания Мишина А.О, данные им в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого, содержащиеся, в том числе, в т. 1 л.д. 90-93, были оглашены в связи с поступившими ходатайствами участников процесса.

Каких-либо данных, свидетельствующих об ущемлении прав осужденного на защиту или иного нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, в материалах уголовного дела не содержится. Все ходатайства стороны защиты разрешены судом в условиях состязательного процесса, с учетом мнения сторон в соответствии с положениями Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Суд апелляционной инстанции проверил законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции в отношении Мишина А.О, все доводы, изложенные в апелляционной жалобы осужденного, в том числе аналогичные по своему содержанию тем, что содержатся в его кассационной жалобе, получили надлежащую оценку, что отражено в апелляционном определении, содержание которого в целом соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Наказание Мишину А.О. назначено в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60, 61, 63 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, обстоятельств их совершения, характера и степени участия в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ, значения этого участия для достижения цели преступления, данных о личности осужденного, его возраст, семейное положение, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом обоснованно признаны в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ состояние здоровья Мишина, имеющего ряд тяжелых хронических заболеваний, а по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, также признание вины и раскаяние в содеянном.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, судом обоснованно признан рецидив преступлений.

Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы и отсутствии оснований для применения положений ст. ст. 64, 73, ч.3 ст.68 УК РФ и для изменения осужденному категории тяжкого корыстного преступления в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ надлежащим образом мотивированы, с ними судебная коллегия соглашается.

Довод кассационной жалобы о том, что суд при назначении наказания необоснованно не применил к Мишину А.О. положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, является несостоятельным, так как в соответствии с требованиями уголовного закона при наличии рецидива преступлений наказание назначается по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ, назначение судом наказания по правилам ч. 3 ст. 68 УК РФ при наличии любого вида рецидива и установлении смягчающих обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, не носят императивный характер, и возможность их применения разрешается судом в каждом отдельном случае на основании установленных и исследованных фактических обстоятельств уголовного дела, что является, прежде всего, правом, а не обязанностью суда.

Доводы жалобы о необходимости признания в качестве смягчающего обстоятельства наличие на иждивении осужденного малолетних детей являются не состоятельными, поскольку материалы дела не содержат сведений о наличии у осужденного детей.

Как следует из представленных материалов уголовного дела, на момент постановления приговора от 03 октября 2022 года в отношении Мишина А.О, данных о том, что у него на иждивении имеются малолетние дети, судом не установлено, данные сведения ни подсудимым, ни его защитником суду первой и апелляционной инстанций представлены также не были. Напротив, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции было установлено, что Мишин А.О. в браке не состоит, на иждивении никого не имеет, а факт проживания осужденного совместно с детьми сожительницы не свидетельствуют о незаконности приговора и не являются основанием для изменения приговора в части смягчения наказания по этому основанию, равно как и основанием для применения ст. 64 УК РФ к назначенному наказанию.

Ставить под сомнение вывод суда о полном сложении наказаний за совершенные осужденным Мишиным А.О. преступления, судебная коллегия не усматривает, поскольку положения ч. 3 ст. 69 УК РФ, предусматривающие правило о полном сложении, судом соблюдены.

Вид исправительного учреждения, определенный судом осужденному, соответствует требованиям п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия усматривает основания для изменения состоявшихся судебных решений в отношении Мишина А.О. в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, в связи с допущенным судом существенным нарушением уголовного закона.

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Соблюдение судом общих начал назначения наказания направлено на реализацию и достижение принципа и целей, предусмотренных ч. 1 ст. 6 и ч. 2 ст. 43 УК РФ соответственно.

В соответствии с ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного Кодекса Российской Федерации в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание осужденного Мишина, суд признал наличие рецидива преступлений, в том числе применительно к преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 314.1 УК РФ.

Вместе с тем, суд не учел, что судимость Мишина А.О. по приговору Гусь-Хрустального городского суда Владимирской области от 17 сентября 2018 года, образующая рецидив преступлений, явилась основанием для установления в отношении осужденного административного надзора по решению Киржачского районного суда Владимирской области от 26.12.2019 года (т.2 л.д. 137-140) и наделила его признаками субъекта преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, что в силу положений ч. 2 ст. 63 УК РФ исключает учет рецидива по данному преступлению как обстоятельства, отягчающего наказание. Повторный учет этой же судимости в качестве обстоятельства, обуславливающего признание наличия в действиях Мишина А.О. такого влияющего на назначение наказания отягчающего обстоятельства, как рецидив преступлений противоречит положениям ч. 2 ст. 63 УК РФ.

Однако непризнание в силу ч. 2 ст. 63 УК РФ рецидива преступлений по ст. 314.1 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством не исключает остальных последствий рецидива, предусмотренных ст. 68 УК РФ, в том числе касающихся вида и размера наказания и вида исправительного учреждения.

При таких обстоятельствах суд считает подлежащим приговор в отношении Мишина А.О. в этой части изменению, указание о признании отягчающим наказание обстоятельством применительно к преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, рецидива преступлений подлежит исключению, а наказание, назначенное за это преступление, смягчению.

Вместе с тем, обоснованно признав наличие в действиях осужденного Мишина А.О. рецидива применительно к преступлению, предусмотренному п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ, который по своему виду в соответствии с п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ является особо опасным, суд правильно применил при назначении наказания осужденному правила ч. 2 ст. 68 УК РФ, не усмотрев оснований для назначения наказания с учетом требований ч. 3 ст. 68 УК РФ, не усматривает их и судебная коллегия.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что судебные решения в отношении Мищина А.О. подлежат изменению также и по следующим основаниям.

Так, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, признается обстоятельством, смягчающим наказание.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (например, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, лиц, которые приобрели похищенное имущество; указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела).

Вместе с тем, суд не дал оценку показаниям осужденного Мишина А.О, положенным в основу обвинительного приговора, который на стадии предварительного следствия дал показания с указанием как своей роли, так и роли Байчорова при совершении преступления в отношении потерпевшего Ванина, которые способствовали раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления (том 1 л.д. 78-81, 90-93).

По мнению судебной коллегии, данные действия осужденного свидетельствуют об его активном способствовании раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, и в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ подлежат признанию обстоятельством, смягчающим наказание.

При таких обстоятельствах с учетом установленного судебной коллегией смягчающего наказание Мишина А.О. обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, судебная коллегия полагает необходимым смягчить назначенное ему наказание как по преступлению, предусмотренному п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ, а также и по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 314.1 УК РФ с учетом исключения по нему рецидива как отягчающего обстоятельства, а по совокупности преступлений соответственно снижению.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке судебная коллегия согласно ст. 389.9 УПК РФ проверив законность, обоснованность и справедливость приговора, данным обстоятельствам надлежащей оценки не дала, оставив приговора суда и в части назначенного осужденному Мишину А.О. наказания без изменения.

Оснований для применения к осужденному Мишину А.О. положений ст. 64 УК РФ в связи с вносимыми в приговор и апелляционное определение изменениями судебная коллегия не усматривает.

Согласно ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в срок лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 128 УПК РФ при задержании лица срок исчисляется с момента его фактического задержания.

В нарушение приведенных требований закона день фактического задержания Мишина А.О.- 2 октября 2021 года не зачтен в срок лишения свободы.

Так, из материалов уголовного дела следует, что Мишин А.О. был установлен и задержан в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий по подозрению в совершении открытого хищения имущества потерпевшего ФИО20. 2 октября 2021 года и доставлен в отдел полиции (т. 1 л.д. 30), в этот день был проведен его личный досмотр, очная ставка с потерпевшим, получены объяснения.

Каких-либо данных об освобождении Мишина А.О. с момента фактического задержания до оформления протокола задержания материалы уголовного дела не содержат.

Суд данное обстоятельство оставил без внимания, не устранено допущенное нарушение закона и судом апелляционной инстанции.

При таких данных приговор и апелляционное определение в этой части также подлежат изменению, в срок лишения свободы Мишина А.О. необходимо зачесть время его фактического задержания - 02 октября 2021 года в соответствии с положениями ч.3.2 ст. 72 УК РФ.

Каких-либо иных существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, повлиявших на исход дела, искажающих саму суть правосудия и смысл судебных решений как акта правосудия, и которые в силу ст. 401.15 УПК РФ являлись бы основаниями для безусловной отмены либо дальнейшего изменения в кассационном порядке приговора и апелляционного определения, судебными инстанциями не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную осужденного Мишина А.О. удовлетворить частично.

Приговор Басманного районного суда города Москвы от 03 октября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 31 января 2023 года в отношении Мишина Александра Олеговича изменить:

исключить из приговора указание при назначении Мишину А.О. наказания признание отягчающим наказание обстоятельством применительно к преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 314.1 УК РФ рецидив преступлений;

смягчить наказание, назначенное по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ до 5 месяцев лишения свободы;

в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим Мишину А.О. наказание за совершенное преступление, предусмотренное п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ- активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления;

смягчить назначенное Мишину А.О. наказание по п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ до 3 лет 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ, путем полного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Мишину Александру Олеговичу наказание в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Зачесть в срок лишения свободы на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время фактического задержания Мишина А.О. - 02 октября 2021 года из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В остальной части эти же судебные решения в отношении Мишина А.О. оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи