Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 06 февраля 2024 г. по делу N 7У-358/2024-(7У-14377/2023)[77-541/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бородиной С.А, судей: Желонкиной Г.А, Строганова С.В, при секретаре Харламовой М.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Голишниковой Т.П, осужденного Дехконова Ш.К, посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного Дехконова Ш.К. - адвоката Бабичева Г.А, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, переводчика ФИО8, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Дехконова Ш.К. - адвоката Холопова Е.А. на приговор Боровского районного суда Калужской области от 6 апреля 2023 года и апелляционное определение Калужского областного суда от 6 июля 2023 года.

По приговору Боровского районного суда Калужской области от 6 апреля 2023 года

Дехконов Ш.К, "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок лишения свободы в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 3 марта 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения, судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Калужского областного суда от 6 июля 2023 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Желонкиной Г.А, изложившей содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы защитника осужденного Дехконова Ш.К. - адвоката Холопова Е.А, возражений на нее прокурора, выступление осужденного Дехконова Ш.К. и его защитника - адвоката Бабичева Г.А, поддержавших доводы кассационной жалобы об отмене приговора и оправдании осужденного, либо смягчении назначенного наказания, мнение прокурора Голишниковой Т.П, просившей судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Дехконов Ш.К. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного Дехконова Ш.К. - адвокат Холопов Е.А. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в связи с допущенными судом существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела.

Указывает на процессуальные нарушения в ходе предварительного расследования, а именно досмотр Дехконова Ш.К. осуществлен в ходе оперативно-розыскной деятельности, что не предусмотрено ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при этом суд сослался на п. 16 ст. 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции", который предписывает сотруднику полиции осуществлять личный досмотр граждан в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях.

Считает, что доказательства, указанные в протоколе личного досмотра Дехконова Ш.К, получены с нарушением закона, в связи с чем не могут быть положены в основу приговора. Понятой ФИО10 подтверждает только факт нахождения Дехконова Ш.К. в служебном помещении поста ДПС со связанными за спиной руками, в наружном кармане куртки, одетой на нем, находились наркотические вещества, однако, когда и при каких обстоятельствах они оказались в кармане куртки осужденного, не установлено. Факт нахождения наркотических средств в наружном кармане куртки осужденного не может быть достаточным доказательством его причастности к незаконному обороту наркотических средств (хранению).

Обращает внимание на отсутствие фотографий к протоколу досмотра Дехконова Ш.К. и доказательств того, что он является потребителем наркотических средств; показания, данные им в ходе предварительного следствия 7 ноября 2022 года о том, что обнаруженные у него наркотические средства предназначены для личного потребления, вызывают сомнения в достоверности, а характер оперативно-розыскных мероприятий не исключает возможных провокационных действий со стороны сотрудников полиции.

Выражает несогласие с отказом суда в удовлетворении ходатайства о проведении дактилоскопической и биологической экспертиз на предмет обнаружения или отсутствия следов Дехконова Ш.К. на упаковках изъятого у него наркотического вещества, поскольку между его задержанием и произведенным личным досмотром прошло более 1 часа, в связи с чем к месту хранения наркотических средств в наружном кармане его куртки имелся свободный доступ посторонних лиц.

Просит приговор отменить и оправдать Дехконова Ш.К, либо смягчить назначенное наказание в связи с его чрезмерной суровостью.

В возражениях на кассационную жалобу защитника осужденного Дехконова Ш.К. - адвоката Холопова Е.А. прокурор Соболева А.А. (Витова А.А.) просит судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, возражений прокурора на нее, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Судебное разбирательство по делу проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в частности, состязательности и равноправия сторон, которым были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей. Все ходатайства, заявленные сторонами, были разрешены в установленном законом порядке, по ним приняты обоснованные и мотивированные решения. Ограничений прав участников уголовного судопроизводства, в том числе, процессуальных прав осужденного, в частности, его права на защиту, принципа презумпции невиновности либо обвинительного уклона во время рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанций допущено не было.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Выводы суда о виновности Дехконова Ш.К. в совершении инкриминированного ему преступления основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и исследованных в судебном заседании, а именно: показаниях обвиняемого Дехконова Ш.К. от ДД.ММ.ГГГГ, данных им на предварительном следствии в присутствии защитника - адвоката ФИО13, с участием переводчика, о том, что изъятое в ходе личного досмотра наркотическое средство предназначалось для личного потребления; показаниях в суде свидетелей - сотрудников полиции ФИО14, ФИО15, ФИО16 об обстоятельствах задержания ДД.ММ.ГГГГ Дехконова Ш.К. и его личного досмотра, в ходе которого у него в наружном кармане куртки были обнаружены и изъяты 7 свертков с веществом, банковская карта, мобильный телефон; показаниях в суде свидетеля - понятого ФИО10 о том, что он присутствовал при проведении личного досмотра Дехконова Ш.К, у которого в наружном кармане куртки были обнаружены и изъяты 7 свертков с веществом светлого цвета, банковская карта и телефон; протоколе личного досмотра осужденного от ДД.ММ.ГГГГ и обнаружении у него в наружном нагрудном левом кармане куртки 7 свертков, в которых имеется комкообразное вещество светлого тона, банковская карта и телефон; заключении эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что изъятые у Дехконова Ш.К. вещества, общей массой 13, 72 грамма, являются наркотическими средствами, смесями (препаратами), содержащими в своем составе диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин; справке о результатах оперативно-розыскной деятельности о том, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление лиц, причастных к незаконным операциям с наркотическими средствами на территории "адрес", ДД.ММ.ГГГГ около 20 часов 20 минут сотрудниками ДПС остановлен автомобиль под управлением Дехконова Ш.К, который был задержан, и в ходе личного досмотра у него обнаружены 7 свертков с наркотическими веществами; иных письменных

материалах, которые оценены судом и правомерно положены в основу обвинительного приговора в отношении Дехконова Ш.К.

Приведенные показания свидетелей являются последовательными, согласуются с другими доказательствами и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, оснований не доверять им у суда не имелось, поэтому они в совокупности с другими доказательствами обоснованно положены в основу обвинительного приговора. Всем свидетелям, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании разъяснялись предусмотренные ст. 56 УПК РФ права, обязанности и ответственность по ст.ст. 307, 308 УК РФ, отбиралась соответствующая подписка. Оснований и мотивов для оговора осужденного свидетелями (сотрудниками правоохранительных органов и понятыми), а также какой-либо заинтересованности в незаконном привлечении его к уголовной ответственности, судом первой инстанции не установлено, не находит таких оснований и судебная коллегия.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ проверил, дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Правильность оценки доказательств сомнений не вызывает.

Вопреки доводам кассационной жалобы, законность проведения оперативно-розыскного мероприятия судом проверена, результаты оперативно-розыскного мероприятия обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст.ст. 2, 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Судом установлено, что сотрудниками правоохранительных органов при наличии информации проводились оперативно-розыскные мероприятия, направленные на выявление лиц, причастных к незаконным операциям с наркотическими средствами на территории "адрес". В результате проведения оперативного мероприятия была подтверждена данная информация и установлена причастность осужденного к совершению преступления, а также наличие у него самостоятельного умысла на его совершение, сформировавшегося независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

Несмотря на утверждение в жалобе, приведенные в приговоре доказательства свидетельствуют о том, что оперативно-розыскные мероприятия проведены при отсутствии признаков провокации преступления со стороны правоохранительных органов в соответствии со ст.ст. 6 - 8, 11 - 15 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", их результаты предоставлены органам следствия с соблюдением Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, а осмотр изъятых по результатам оперативно-розыскных мероприятий предметов, имеющих отношение к уголовному делу, и признание их вещественными доказательствами произведены с соблюдением положений ст.ст. 81, 84, 170, 176, 177, 180 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы защитника, в отношении Дехконова Ш.К. личный досмотр произведен надлежащим должностным лицом, до возбуждения уголовного дела, в присутствии двух понятых, после разъяснения осужденному и понятым их прав и обязанностей, по результатам личного досмотра был составлен соответствующий протокол, с которым все участвующие при этом лица ознакомились и подписали его, Дехконов Ш.К. от подписи отказался, каких-либо дополнений и замечаний не поступило.

Нельзя согласиться с доводами жалобы о том, что показания Декхонова Ш.К, данные в ходе предварительного следствия 7 ноября 2022 года, являются недопустимыми доказательствами по делу, поскольку они давались в присутствии защитника, права, предусмотренные уголовно-процессуальным законом, а также требования ст. 51 Конституции Российской Федерации ему были разъяснены, показания нашли свое процессуальное закрепление в протоколах следственных действий, проводимых с его участием, после прочтения которых участвующие лица никаких заявлений и замечаний не сделали.

Несостоятелен довод жалобы о необоснованном отказе судом в удовлетворении ходатайства защитника о проведении дактилоскопической и биологической экспертиз, поскольку ходатайство судом разрешено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с приведением мотивов принятого решения. Непроведение таких экспертиз не отразилось на полноте судебного разбирательства.

При изложенных в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельствах суд обоснованно пришел к выводу о квалификации действий осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Оснований для иной правовой оценки содеянного судебная коллегия не находит.

Приговор соответствует требованиям ст.ст. 304, 307 - 309 УПК РФ.

Наказание Декхонову Ш.К. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, является справедливым, соразмерным содеянному.

К смягчающим наказание обстоятельствам отнесены наличие четырех малолетних детей, признание вины в ходе предварительного следствия, совершение преступления впервые. Каких-либо иных обстоятельств, обязательно учитываемых в силу положений ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих, по настоящему уголовному делу не установлено.

Оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ суд не установил, поскольку исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью осужденного, его поведением во время и после совершения преступления, другие обстоятельства, существенно уменьшающие общественную опасность совершенного им преступления, отсутствуют, не усматривает их и судебная коллегия.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности, личности осужденного правовых оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ у суда не имелось.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, судом определен верно.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил в полном объеме доводы апелляционной жалобы, указав в апелляционном определении мотивы принятого решения, содержание которого соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Вместе с тем при зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, допущено нарушение уголовного закона.

В соответствии с п. 15 ст. 5 УПК РФ, ч. 3 ст. 128 УПК РФ моментом фактического задержания является момент производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы и передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

Разрешая вопрос о зачете в срок отбывания наказания времени содержания осужденного под стражей, суд не учел, что преступные действия Дехконова Ш.К. были пресечены ДД.ММ.ГГГГ, последний фактически задержан после проведения его личного досмотра, в ходе которого изъяты наркотические средства, а задержан в порядке ст. 91 УПК РФ ДД.ММ.ГГГГ.

Каких-либо данных об освобождении Дехконова Ш.К. с момента фактического задержания до оформления протокола задержания материалы уголовного дела не содержат.

При таких обстоятельствах судебные решения подлежат изменению в части зачета в срок отбывания наказания времени фактического задержания Дехконова Ш.К. ДД.ММ.ГГГГ из расчета, произведенного в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Боровского районного суда Калужской области от 6 апреля 2023 года и апелляционное определение Калужского областного суда от 6 июля 2023 года в отношении Дехконова Ш.К. изменить: в срок наказания зачесть время фактического задержания - ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу защитника - адвоката Холопова Е.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: